SOG 2004 Nr. 40
Art. 8 ff. AVIG i.V.m. Art. 31 AVIG. Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen. Der Handelsregistereintrag als Verwaltungsratsmitglied einer Aktiengesellschaft stellt nicht von vornherein ein Hindernis für den Bezug von Leistungen der Arbeitslosenkasse dar. Dies, wenn etwa der Versicherte in einem Drittbetrieb die Beitragszeiten erfüllt hat und in keinem der Unternehmen eine arbeitgeberähnliche Position innehat.
Sachverhalt:
T. stellte per 1. Oktober 2002 Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung, nachdem ihm das Arbeitsverhältnis mit der Firma D. AG per 30. September 2002 gekündigt worden war. Mit Verfügung vom 22. Mai 2003 wurde ihm die Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab 1. Oktober 2002 bis auf weiteres verneint, weil er seit dem 17. September 2002 Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien der Firma Y. AG sei. Dadurch habe er eine arbeitgeberähnliche Funktion inne, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen ausschliesse. Die gegen diese Verfügung erhobene Einsprache des Versicherten wies das Amt für Wirtschaft und Arbeit ab. Das Versicherungsgericht heisst die dagegen erhobene Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen::
1. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer ab 1. Oktober 2002 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Der Anspruch wurde verneint, weil er seit dem 17. September 2002 Verwaltungsratsmitglied mit Kollektivunterschrift zu zweien der Y. AG ist. Dadurch habe er eine arbeitgeberähnliche Funktion inne, was einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge Umgehung der Kurzarbeitsbestimmungen ausschliesse.
Dagegen bringt der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, er habe für die Firma Y. AG nie gearbeitet. Es sei nie sein Ziel oder dasjenige der Y. AG gewesen, dass er ins operative Geschäft der Firma einsteige. Er sei auch finanziell nicht an der Y. AG beteiligt. Es sei nie zur Diskussion gestanden, dass er im Betrieb angestellt werden oder dass er in der Firma Einfluss nehmen könnte. Um den Anforderungen des Aktienrechts gerecht zu werden, hätten ausser dem Verwaltungsratspräsidenten und Geschäftsführer Y. noch drei externe Mitglieder Einsitz im Verwaltungsrat, von denen er einer sei. Keines dieser Verwaltungsratsmitglieder habe Einfluss darauf, sich selbst als Arbeitnehmer einzustellen. Aus diesen Gründen sei es unzulässig, einfach auf den Handelsregistereintrag abzustellen. Zudem würde die Ansicht der Beschwerdegegnerin konsequent betrachtet dazu führen, dass er auf die Annahme des Verwaltungsratsmandates hätte verzichten müssen, um weiterhin als Arbeitnehmer zu gelten. Damit hätte er einen (wenn auch sehr bescheidenen) Zwischenverdienst nicht erzielen können und wäre der Verpflichtung zur Annahme zumutbarer Arbeit nicht nachgekommen.
2. Weil es in der Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und den anspruchsbegründenden Sachverhalt für eine Kurzarbeitsentschädigung zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dementsprechend erklärt Art. 31 Abs. 1 AVIG (Arbeitslosenversicherungsgesetz, SR 837.0) einzig Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind oft weitere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung aus. Keinen solchen Anspruch haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten (BGE 123 V 236 f.). Amten Arbeitnehmer als Verwaltungsräte, ist eine massgebliche Entscheidungsbefugnis im Sinne der betreffenden Regelung von Gesetzes wegen gegeben (BGE 123 V 237, 122 V 273), und zwar selbst dann, wenn ihre Kapitalbeteiligungen klein sind und sie nur über kollektive Zeichnungsberechtigung verfügen (ARV 1996, S. 48).
Vorliegend beantragt der Beschwerdeführer zwar nicht Kurzarbeits-, sondern Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG. Im Ergebnis kann ein solches Vorgehen jedoch auf eine Umgehung der Vorschriften über die Kurzarbeitsentschädigung hinauslaufen, weshalb auch kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht (vgl. dazu BGE 123 V 238, 122 V 272).
Wird ein Arbeitsausfall bei einem Drittbetrieb, d.h. die versicherte Person hat in diesem Betrieb keine arbeitgeberähnliche Stellung, geltend gemacht, so kann der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gemäss Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts bejaht werden, wenn der Versicherte während mindestens sechs Monaten im Drittbetrieb gearbeitet hatte (Urteil C 142/03 vom 28. Juni 2004 mit Verweis auf Urteil C 171/03 vom 31. März 2004; demgegenüber sieht das seco in seinen Weisungen eine mindestens zwölfmonatige beitragspflichtige Erwerbstätigkeit in einem Drittbetrieb vor, vgl. AM/ALV-Praxis 2003/4 Blatt 4/1).
3. Wie erwähnt, stellte der Beschwerdeführer per 1. Oktober 2002 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung, nachdem ihm das Arbeitsverhältnis mit der D. AG per 30. September 2002 gekündigt worden war. Für die Firma D. AG war er vom 1. Oktober 2001 an tätig gewesen. Der Versicherte macht somit einen Arbeitsausfall bei einem Drittbetrieb geltend, in dem er keine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hatte und bei dem er während zwölf Monaten tätig gewesen war. Gestützt auf die erwähnten Ausführungen steht ihm deshalb grundsätzlich ab Antragstellung ein Anspruch auf Arbeitslosentaggelder zu. Daran ändert nichts, dass er sich per 17. September 2002, also kurz vor Antragstellung, als Mitglied des Verwaltungsrates der Firma Y. AG eintragen liess. Denn der Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit ist allein deshalb eingetreten, weil ihm die Stelle bei der Firma D. AG gekündigt wurde. Eine Analogie zur selbst bestimmten Kurzarbeit gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG ist daher nicht gegeben (Regina Jäggi: Eingeschränkter Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei arbeitgeberähnlicher Stellung durch analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, in: SZS 48/2004, S. 11 f.). (...)
Versicherungsgericht, Urteil vom 14. Juli 2004 (VSBES.2003.231)