SOG 2004 Nr. 37
Art. 15 UVG, Art. 22 Abs. 4 Satz 2 und 3 UVV. Hinterlassenenrente bei ausländischen Mitarbeitern. Verfügte der tödlich verunfallte Ausländer lediglich über eine Kurzaufenthaltsbewilligung, so ist aufgrund der konkreten Umstände zu prüfen, ob für die Zukunft eine längerfristige Beschäftigung im Betrieb geplant war. Ist dies der Fall, wird für die Festlegung des versicherten Verdienstes grundsätzlich der während des bewilligten Aufenthaltes bezogene Lohn auf ein volles Jahr umgerechnet.
Sachverhalt:
Der 1965 geborene deutsche Staatsangehörige N. sel. arbeitete seit 2001 als Unterhaltsmechaniker bei der X. AG und war bei der Suva gegen die Folgen von Unfällen und Berufskrankheiten versichert. Am 17.9.2001 erlitt er einen tödlichen Arbeitsunfall. Mit Verfügung vom 20.2.2002 sprach die Suva dem Sohn des Versicherten, C. ab 1.10.2001 eine Hinterlassenenrente zu, berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr. 26'510.--. Diese Verfügung bestätigte die Suva mit Einspracheentscheid vom 23.9.2002. Dagegen erhebt der Rentenberechtigte C., vertreten durch seine Mutter fristgerecht Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht mit dem Antrag, der angefochtene Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sei aufzuheben und die Suva sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer und Rentenberechtigten eine Hinterlassenenrente berechnet auf einem versicherten Verdienst von Fr. 67'600.-- zuzusprechen. Das Versicherungsgericht heisst die Beschwerde gut:
Aus den Erwägungen:
3. a) Es ist unbestritten, dass N. sel. vom 20.8.2001 bis zu seinem Tod am 17.9.2001 bei der Firma X. AG gearbeitet hat. Bestritten ist dagegen, ob der in dieser Zeit bezogene Lohn auf ein Jahr umzurechnen oder die Umrechnung lediglich auf vier Monate zu beschränken ist. Von der Beantwortung dieser Frage hängt die Höhe des versicherten Verdienstes als Grundlage für die Bemessung der Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers ab.
b) Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob das Arbeitsverhältnis von N. sel. mit der Firma X. AG ohne Unfallereignis vom 17.9.2001 über eine Zeitdauer von vier Monaten hinaus angedauert hätte und auf unbestimmte Zeit fortgeführt worden wäre. Es geht um die künftige Ausgestaltung eines Arbeitsverhältnisses, welches am 20.8.2001 begann. Es liegt in der Natur der Sache, dass Entscheidungen über eine künftige Entwicklung stets mit Einschätzungen und damit verbundenen Unsicherheiten verbunden sind. Abzustellen ist auf konkrete, vor dem Unfallereignis von der versicherten Person getroffene Vorkehrungen, die ihre Absicht unter Beweis stellen, künftig ganzjährig tätig zu sein. Dabei sind die Gegebenheiten familiärer, persönlicher, wirtschaftlicher und betrieblicher Art zu berücksichtigen (RKUV 4/1997, S. 277).
4. a) Die Suva stellt sich auf den Standpunkt, der versicherte Jahresverdienst von N. sel. sei auf der Grundlage der Sonderregel gemäss Art. 22 Abs. 4 Satz 3 UVV (Verordnung über die Unfallversicherung, SR 832.202) zu bemessen, da im massgeblichen Zeitpunkt des Unfalles vom 17.9.2001 lediglich eine Bewilligung zum Aufenthalt in der Schweiz bis 30.11.2001 vorgelegen habe. Blosse Absichtserklärungen über die Dauer des Arbeitsverhältnisses oder blosse Mutmassungen über die Frage der Voraussetzungen zur Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung genügten nicht, um eine Beschäftigung über den 30.11.2001 hinaus mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachzuweisen.
b) Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, der versicherte N. sel. habe kurzfristig eine Arbeit in der Schweiz aufgenommen, da dringender Bedarf bei der Arbeitgeberfirma bestanden habe. Weil eine längerfristige Arbeitsgenehmigung eine nicht voraussehbare längere Bearbeitungsphase nach sich gezogen hätte, sei nach einer schnellstmöglichen Lösung gesucht worden. Deshalb sei, um den Arbeitsplatz schnell und termingerecht zu besetzen, eine kurzfristige Arbeitsbewilligung beantragt worden. Diese habe eine kürzere Bearbeitungshase beansprucht und wäre, wie ihm persönlich vom Chef der Arbeitgeberfirma mitgeteilt worden sei, dann in eine langfristige Arbeitsbewilligung umgeändert worden. Der Firma sei so geholfen worden, da ein dringender Bedarf vorhanden gewesen sei und diese Stelle mit schweizerischen Arbeitskräften nicht habe besetzt werden können. Auf Grund dieser Tatsache und der, dass N. sel. einen unbefristeten Arbeitsvertrag erhalten habe, ist der Beschwerdeführer der Meinung, dass seine finanzielle Absicherung nicht in Frage zu stellen sei.
5. a) N. sel. hatte seine Arbeit bei der Firma X. AG am 20.8.2001 aufgenommen. Am 30.8.2001 wurde ein Arbeitsvertrag unterzeichnet, wo unter Ziffer 8 geregelt ist: „Das Arbeitsverhältnis wird auf unbestimmte Zeit abgeschlossen.“
Die Firma X. AG führt in ihrem Schreiben vom 27.3.2002 aus:
„
N. wurde mit Arbeitsvertrag vom 30.8.2001 als CNC-Einrichter als ordentlicher Mitarbeiter mit einer unbestimmten Vertragsdauer angestellt. Herr N. bewohnte in B. eine gemietete Wohnung.
Herr N. wurde bei der Einwohnergemeinde, der Ausgleichskasse und bei der beruflichen Vorsorge ordentlich angemeldet.
Um das Bewilligungsverfahren unseren Bedürfnissen entspre-chend zu beschleunigen, wurde mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn eine Kurzaufenthaltsbewilligung vereinbart; in der Kurzaufenthaltsdauer sollte dann die ordentli-che Bewilligung für den Jahresaufenthalt erteilt werden.
Herr N. wurde auf Grund seiner Ausbildung als zukünftiger Verantwortlicher für den Maschinenunterhalt angestellt und ermöglichte uns, die vakante Stelle langfristig mit einem ausgewiesenen Fachmann zu besetzen.“
Mit Verfügung vom 30.7.2001 des Amtes für öffentliche Sicherheit, Ausländerfragen, erging die Zusicherung der Kurzaufenthalter-Bewilligung an den Versicherten als kurzfristig Erwerbstätiger für eine Dauer von 4 Monaten vom 1.8. bis 30.11.2001.
b) N. sel. hat im Sommer 2001 seine Heimat Ostsachsen nach zweijähriger Arbeitslosigkeit verlassen und trat am 20.8.2001 bei der Firma X. AG eine Fachstelle als CNC-Einrichter an. Dabei schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag auf unbestimmte Zeit. Die Eingehung dieser Verpflichtung deutet darauf hin, dass N. sel. in der Schweiz ganzjährig tätig sein wollte. Hätten die Parteien die Vertragsdauer von Anfang an auf vier Monate beschränken wollen, hätten sie auch den Arbeitsvertrag entsprechend formuliert. Konkrete Vorkehrungen von N. sel., in der Schweiz ganzjährig arbeiten zu wollen, ergeben sich auch aus den Umständen, dass er in Deutschland seinen Telefonanschluss kündigte und in der Schweiz ein Lohnkonto bei der Crédit Suisse eröffnete. Zudem versicherte die Firma X. AG ihren Arbeitnehmer ab dem 1.9.2001 bei der beruflichen Vorsorge, was bei einem kurzzeitigen Arbeitsverhältnis nicht angezeigt gewesen wäre (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 BVV 2, SR 831.441.1). Als konkrete Vorkehrungen, welche für ein unbefristetes Arbeitsverhältnis sprechen, können zudem auch die Gespräche zwischen den Vertragsparteien gelten, welche die beabsichtigte Einholung einer Aufenthaltsbewilligung beinhalteten. All diese Massnahmen wären bei einem von vorneherein auf gut drei Monate befristeten Arbeitsverhältnis nicht erforderlich gewesen.
Neben diesen konkret getroffenen Vorkehrungen sprechen auch die damaligen persönlichen Umstände von N. sel. für die Absicht einer ganzjährigen Tätigkeit in der Schweiz. Die Arbeitslosigkeit im ehemaligen Ostdeutschland und die damit verbundenen wirtschaftlichen Schwierigkeiten sind gerichtsnotorisch; N. sel. war gegenüber seinem Sohn (und heutigen Beschwerdeführer) unterhaltsverpflichtet und in dieser Situation auf eine feste Anstellung angewiesen. Wenn er zum Erwerbszweck die weite Reise in die Schweiz in Kauf nahm, ist sehr wahrscheinlich, dass damit die Absicht einer möglichst lang andauernden und festen Anstellung verbunden war.
Auch die betrieblichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten sprechen für die Absicht einer ganzjährigen Arbeitstätigkeit von N. sel. in der Schweiz. Diese Schlussfolgerung ergibt sich aus der schriftlichen Auskunft des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (AWA) vom 8.1.2004. Offensichtlich bestand in den Jahren 2000/2001 zwischen der Firma X. AG und dem AWA eine Absprache, wonach die X. AG für Fachkräfte aus Deutschland jeweils zuerst eine Kurzaufenthaltsbewilligung von vier Monaten beantragte. Während dieser Frist lief eine Probezeit für den betreffenden Arbeitnehmer; war die Zusammenarbeit erfolgreich, stellte die X. AG ein Gesuch um Erteilung einer Jahresbewilligung, welchem das AWA jeweils entsprach. Wie dem Schreiben des AWA vom 8.1.2004 weiter entnommen werden kann, war diese Praxis eine Folge von früher gemachten Erfahrungen mit potentiellen deutschen Arbeitnehmern. Offenbar stellte die X. AG früher für Arbeitnehmer aus Deutschland wiederholt direkt ein Gesuch um Erteilung einer Jahresbewilligung; die Bewilligungen wurden erteilt, wobei sich in der Folge herausstellte, dass die betreffende Person dem Arbeitsrhythmus in der Schweiz nicht gewachsen war. Mit dem Scheitern eines Arbeitsverhältnisses war jedoch jedesmal der Verlust eines Kontingentes der dem Kanton Solothurn zugeteilten Jahresaufenthaltsbewilligungen verbunden. Die vorgängige Einholung einer Kurzaufenthaltsbewilligung und die damit verbundene mögliche Probezeit sollte diese Folgen vermeiden.
Die X. AG führte am 24.11.2003 aus, dass die Zusammenarbeit mit N. sel. erfolgreich angelaufen war und die Absicht bestand, eine Jahresaufenthaltsbewilligung einzuholen. Auf Grund der geschilderten Absprache zwischen X. AG und AWA kann, auch wenn kein Rechtsanspruch auf die Erteilung einer Jahresaufenthaltsbewilligung bestand, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass dem konkret beabsichtigten Gesuch der X. AG für ihren Arbeitnehmer N. sel. entsprochen worden wäre.
Das Vorgehen der X. AG im Zusammenhang mit der Anstellung deutscher Arbeitnehmer im Jahr 2001 stand in keinerlei Zusammenhang mit den Absichten oder der Person von N. sel., sondern war einzig auf die früheren Erfahrungen zurückzuführen bzw. mit dem Bestreben verknüpft, den Verlust eines Kontingentes für eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu vermeiden. Ohne diesen Hintergrund wäre für N. sel. direkt eine Jahresaufenthaltsbewilligung beantragt (und ausgestellt) worden. Diese betrieblichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen konnte N. sel. nicht beeinflussen, schliessen jedoch seine Absicht, ganzjährig in der Schweiz tätig zu sein, nicht aus. Nachdem die persönlichen Umstände für die Absicht einer ganzjährigen Tätigkeit in der Schweiz sprechen und nachdem feststeht, dass die X. AG mit den Leistungen von N. sel. sehr zufrieden war und die Einholung einer Jahresaufenthaltsbewilligung beabsichtigte, und nachdem im Zeitpunkt des Unfalltodes von N. durchaus entsprechende konkrete Vorkehrungen im Hinblick auf ein unbefristetes Arbeitsverhältnis getroffen worden waren (Unterzeichnung eines unbefristeten Arbeitsvertrages, Eröffnung Lohnkonto in der Schweiz, Versicherung 2. Säule), ist eine Umrechnung des bis zum 17.9.2001 bezogenen Lohnes auf ein volles Jahr vorzunehmen (Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV). Den vier Gesuchen der X. AG auf Umwandlung einer Kurzaufenthaltsbewilligung in eine Jahresaufenthaltsbewilligung hat der Kanton Solothurn im Jahr 2001 entsprochen und es ist mit dem relevanten Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 7) erstellt, dass auch dem geplanten Gesuch für N. sel. entsprochen worden wäre. Der Verweis auf die Rechtsprechung gemäss RKUV 2/1994, S. 83 erscheint in diesem Zusammenhang nicht als stichhaltig, weil das Eidgenössische Versicherungsgericht in jenem Entscheid den Fall eines in der Schweiz tätigen Schwarzarbeiters zu beurteilen hatte.
6. Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet. Die Verfügung vom 20.2.2002 bzw. der Einspracheentscheid vom 23.9.2002 sind aufzuheben und es sind die Akten nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheides an die Suva zurückzuweisen, damit sie den von N. sel. vom 20.8. bis 17.9.2001 bezogenen Lohn i.S.v. Art. 22 Abs. 4 Satz 2 UVV auf ein volles Jahr umrechne und den versicherten Verdienst für die Bemessung der Hinterlassenenrente des Beschwerdeführers neu festlege.
Versicherungsgericht, Urteil vom 29. März 2004 (VSBES.2002.580)
Durch das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 22. September 2004, U 155/04, bestätigt.