Verwaltungsgericht
Urteil vom 23. März 2020
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___ vertreten durch Rechtsanwalt Roland Müller,
Beschwerdeführer
gegen
1. Bauund Justizdepartement,
2. Baukommission B.___,
3. C.___ vertreten durch Rechtsanwalt Peter Studer,
Beschwerdegegner
betreffend Baubewilligung / Dachaufstockung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1.1 C.___ sind Gesamthandeigentümer des Grundstücks GB B.___ Nr. [35220] im […]. Das Grundstück ist überbaut mit einem eingeschossigen Wohnhaus mit Flachdach, welches direkt an das Nachbargrundstück GB B.___ Nr. [38430] von A.___ grenzt und mit dem darauf stehenden Wohnhaus zusammengebaut ist.
1.2 Im Mai 2018 stellten C.___ bei der kommunalen Baubehörde B.___ ein Gesuch zur Dachaufstockung ihres bestehenden Wohnhauses. Am 19. Dezember 2018 erteilte die Baukommission die Bewilligung und wies die Einsprache der Nachbarn A.___ ab. Sie begründete ihren Entscheid zur Einsprache damit, dass gemäss einer Vereinbarung zwischen den Parteien A.___ und C.___ aus dem Jahr 2007, die durch das Urteil des Richteramts [...] vom 30. Juni 2017 ausgelegt worden sei, zwischen den Parteien ein obligatorisch vereinbartes, gegenseitiges, zeitlich unlimitiertes Grenzbaurecht bestehe, das sich auf das Projekt des Dachaufbaus beziehe. Aus Sicht der Baubehörde stünden der Bewilligung des Bauvorhabens somit weder private noch öffentliche Interessen entgegen. Das Projekt sei bewilligungsfähig (… folgen Ausführungen zur Eingliederung), insbesondere weil kein grenzüberragendes Dachelement mehr vorgesehen sei. Im Übrigen halte das Bauvorhaben sämtliche einschlägigen Vorschriften ein.
2.1 Dagegen liessen A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Müller, Verwaltungsbeschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD) erheben. Sie machten geltend, das Grenzbaurecht umfasse nur die seinerzeitige Erstellung der Baute sowie deren Erhalt und Erneuerung. Mit der Aufstockung solle nun das Gebäudevolumen massiv erweitert werden. Insbesondere solle der Giebel gegen die Traufe der Liegenschaft A.___ errichtet werden, was eine deutlich höhere Fassade an deren Ostgrenze zur Folge habe. Bereits 2011 sei ein praktisch identisches Baugesuch eingereicht worden. Dieses sei von der Baubehörde wegen der Ästhetik und wegen des fehlenden Grenzbaurechts abgewiesen worden. Der damalige Entscheid sei vom BJD geschützt worden. Es handle sich somit um eine abgeurteilte Sache, sodass die Baubewilligung zu verweigern sei.
2.2 Das Departement wies die Beschwerde mit Verfügung vom 24. Juni 2019 kostenfällig ab, soweit es darauf eintrat. Es erwog namentlich, es handle sich nicht um ein identisches Bauvorhaben. Zumindest die überragenden Bauteile seien nicht mehr Bestandteil des neuen Gesuchs. Abgesehen davon sei festzustellen, dass der damalige Ablehnungsgrund der mangelnden Einpassung heute nach acht Jahren nicht mehr angeführt werden könne, zumal sich das Quartier seit damals baulich verändert habe.
Das Ehepaar A.___ habe zuerst das eigene Haus an der Nachbargrenze ohne die notwendige Grunddienstbarkeit aufgestockt und danach versucht, der Partei C.___ die gleiche Möglichkeit mit dem Einwand der fehlenden Grunddienstbarkeit zu verwehren. Ein solches Verhalten verstosse gegen das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben, insbesondere, da der Wille der beiden Parteien zur Aufstockung ihrer Häuser ersichtlich gewesen sei, und sie offenbar ursprünglich auch der Meinung gewesen seien, dass eine solche Dienstbarkeit für ihr Bauvorhaben nicht notwendig oder schon vorhanden sei. Das Verhalten des Ehepaars A.___ müsse als rechtsmissbräuchlich eingestuft werden, was keinen Rechtsschutz verdiene.
3. A.___ liessen Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben. Der Hauptantrag lautete, die Verfügung des Departements und die Baubewilligung seien aufzuheben. Das Grenzbaurecht, das im Grundbuch eingetragen sei, umfasse lediglich die seinerzeitige Erstellung der Baute und deren Erhalt und Erneuerung. Mit der Aufstockung solle nun aber das Gebäudevolumen massiv erweitert werden. An der Ostgrenze werde eine massiv höhere Fassade in Erscheinung treten. Ein fast identisches Baugesuch sei 2011 aus Gründen der Gestaltung und wegen des fehlenden Grenzbaurechts abgewiesen worden. Es handle sich um eine abgeurteilte Sache; schon aus diesem Grund sei die Bewilligung zu verweigern. Es sei keinem ungemessenen Grenzbaurecht zugestimmt worden. Die Errichtung eines Grenzbaurechts hätte beurkundet werden müssen. Die Auslegung der Vereinbarung durch den Zivilrichter sei unzutreffend. Das Recht, eine (wie auch immer geartete) Baute an die Grenze zu stellen, wäre verjährt. Das BJD meine nun, es sei rechtsmissbräuchlich, die Nichtigkeit des Grenzbaurechts geltend zu machen. Die Baubewilligung sei aufzuheben. Der angebliche Anspruch auf ein Grenzbaurecht sei verjährt. Das Projekt passe sich ungenügend ins Quartier ein. Das Erscheinungsbild gegenüber der Liegenschaft A.___ werde verändert. Eine Beurteilung des Quartiers aufgrund von «google earth» genüge nicht.
4. Die Eheleute C.___ liessen wissen, es könne keine Rede von identischen Baugesuchen, mithin von einer abgeurteilten Sache sein. Das Zivilgericht sei davon ausgegangen, die geschlossene Vereinbarung müsse nach Treu und Glauben in der Weise verstanden werden, dass die Parteien sich ein gegenseitiges, projektbezogenes und zeitlich unlimitiertes Grenzbaurecht zugestanden hätten. Ein zeitlich unlimitiertes Grenzbaurecht könne nicht verjähren.
5. Das Departement beantragte am 15. Oktober 2019, die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen. Weitere Eingaben erfolgten keine.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel, und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (§ 2 Abs. 3 Kantonale Bauverordnung, KBV, BGS 711.61; § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Die Beschwerdeführer sind als Eigentümer der Nachbarliegenschaft und Verfahrensbeteiligte durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführer machen geltend, beim Baugesuch handle es sich um eine abgeurteilte Sache. Die Bauherrschaft bestreitet aber, ein identisches Gesuch neu eingereicht zu haben. Die im ersten Gesuch enthaltenen Überbauten seien weggelassen worden.
2.2 Die Baubewilligung wird als Polizeibewilligung qualifiziert Auf die Erteilung einer Baubewilligung besteht ein Rechtsanspruch, wenn das Bauvorhaben dem massgebenden öffentlichen Recht, insbesondere den baurechtlichen Vorschriften, entspricht. Die Abweisung eines Baugesuchs ist als negativer Verwaltungsakt deklaratorischer Natur und stellt fest, dass das Projekt nicht den Vorschriften entspricht. Grundsätzlich kann ein Baugesuch, das nicht bewilligt wurde, jederzeit neu gestellt werden. Die Grenze beim Erneuern von Baugesuchen liegt in allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie dem Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl. z.B. AGVE 2001 S. 304 ff. mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre). Die Beschwerdeführer behaupten im Übrigen nicht, genau dasselbe Gesuch sei ein zweites Mal eingereicht worden; sie führen bloss aus, das neue Gesuch sei weitgehend identisch. Bei dem von den Beschwerdeführern angeführten Urteil des Bundesgerichts 1C_673/420 ging es vorab um eine Wiederherstellungsverfügung, die als Dauerverfügung unbefristet in die Zukunft wirkt. Daraus lässt sich für das Verfahren hier nichts ableiten.
3.1 Wenn ein Projekt den ordentlichen Grenz- und/oder Gebäudeabstand verletzt, hat die Bauherrschaft den Nachweis einer genügenden Dienstbarkeit zu erbringen. Aus dem Grundbuch ergibt sich, dass zwischen den beiden Grundstücken der Beschwerdeführer und Beschwerdegegner gegenseitig Grenz- und Anbaurechte sowie Dachüberbaurechte eingetragen sind. Die Baubehörde hat die privatrechtliche Vorfrage, ob eine genügende Dienstbarkeit bestehe, summarisch zu prüfen und auf den klaren Rechtsschein abzustellen (GER 2002 Nr. 1; Obergericht des Kantons Thurgau, Entscheid vom 26. Oktober 2016, ZR.2016.40).
3.2 Im vorliegenden Fall besteht ein Urteil des zuständigen Amtsgerichtspräsidenten, das sich mit den (von den Beschwerdeführern bereits realisierten, von den Beschwerdegegnern erst geplanten) Dachaufbauten zivilrechtlich befasst, wobei es namentlich um den Grenzabstand ging. Das Urteil geht davon aus, die Parteien hätten sich 2007 auf ein gegenseitiges zeitlich unlimitiertes projektbezogenes Grenzbaurecht geeinigt. Das Projekt C.___ habe damals schon einen Dachaufbau vorgesehen, wie er nun als Baugesuch eingegeben wurde. Mit dem Entscheid des zuständigen Zivilrichters entfällt das Recht und die Pflicht der Baubehörden, zivilrechtliche Fragen (vorfrageweise) zu prüfen. Die Beschwerdeführer halten den Entscheid zwar für falsch, aber er stammt von der sachlich zuständigen Instanz und ist rechtskräftig.
3.3 Die kommunale Baubehörde und die Vorinstanz beurteilten deshalb die Frage des notwendigen Grenzbaurechts zu Recht anders als noch im ersten Baugesuchsverfahren. Die kommunale Baubehörde hatte im Übrigen schon bei der Bewilligung des Projekts A.___ im Jahr 2007 die Auffassung, es bestehe ein genügendes gegenseitiges Grenzbaurecht, sonst hätte sie den Dachaufbau nicht bewilligen können.
3.4 Die Argumentation der Einsprecher und Beschwerdeführer mit dem fehlenden Grenzbaurecht verstösst, wie die Vorinstanz richtig darlegt, krass gegen Treu und Glauben im Rechtsverkehr, welcher Grundsatz auch unter Privaten gilt. Für die Einzelheiten kann auf die zutreffende Darlegung in der Erwägung 5 der Vorinstanz verwiesen werden. Unzutreffend ist bloss, dass daraus geschlossen wird, es fehle an der Legitimation und es sei deshalb auf den Beschwerdepunkt nicht einzutreten; vielmehr erweist sich die entsprechende Begründung der Beschwerde als rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich.
4.1 Die Gemeinden haben das Landschafts-, Orts- und Strassenbild zu schützen (§ 119 Abs. 3 des Planungs- und Baugesetzes, PBG, BGS 711.1). Gemäss § 63 Abs. 1 KBV haben sich Bauten und Aussenräume, wie Strassen, Plätze und Freiflächen sowie deren Beleuchtung, typologisch in bestehende Strukturen einzugliedern, wobei zeitgemässen Bauweisen Rechnung zu tragen ist. Volumen, Gestaltung und Formgebung haben ästhetischen Anforderungen zu genügen und sollen die Qualität der Siedlung fördern (§ 63 Abs. 2 KBV; SOG 2000 Nr. 21). Lehre und Rechtsprechung halten dabei fest, dass nicht nur Verunstaltungen abgewehrt werden sollen, sondern auch eine befriedigende Einordnung stattfinden muss. Dabei ist auf den Eindruck des Durchschnittsbetrachters abzustellen. Bauten fügen sich dann in die Umgebung ein, wenn Standort und Ausmass das Gefüge der Eigenarten der Siedlung nicht störend verändern. Aus ästhetischen Gründen soll jedoch nur dann eingegriffen werden, wenn gewichtige öffentliche Interessen auf dem Spiel stehen; es gilt dabei, den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren.
4.2 Es bleibt weitgehend dem Ermessen der Gemeinde überlassen, wie strenge Anforderungen sie an die Eingliederung stellen will. Sie kann das in ihren Reglementen, dem Zonen- und dem Baureglement, bestimmen, soweit ihr Rechtsetzungskompetenz zukommt, und auch über die Anwendung und Auslegung ihres eigenen Rechts befinden. Das Verwaltungsgericht greift hier nicht ohne Not ein; der kommunalen Behörde wird auch auf Grund ihrer weitgehenden Autonomie in Bau- und Planungssachen ein Beurteilungsspielraum belassen. Das Verwaltungsgericht hat als gerichtliche zweite Beschwerdeinstanz primär die korrekte Anwendung des übergeordneten Rechts zu überprüfen, wobei ihm keine Angemessenheitskontrolle zusteht (§ 67 Abs. 2 Verwaltungsrechtspflegegesetz, VRG, BGS 124.11).
4.3 Aus ästhetischen Gründen können – im Verhältnis zu den allgemeinen Baunormen – zusätzliche Anforderungen z.B. für die Fassaden- und Dachgestaltung gestellt werden (ZBl 1984, S. 47 f.). Es ist aber nicht zulässig, wegen des Eingliederungsgebots generell Reduktionen der zulässigen Gebäudehöhen und -längen sowie der geltenden Ausnützung zu verlangen (vgl. Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2016, S. 326 ff.). Bauten, die den Zonenvorschriften entsprechen, können nicht als mit den Einordnungsvorschiften unvereinbar bezeichnet werden, weil sie grössere Ausmasse und grössere Nutzungsdichten aufweisen als die umstehenden Gebäude (Alain Griffel et al. [Hrsg.]: Fachhandbuch öffentliches Baurecht, Zürich 2016, Rz 3.468). Die Anwendbarkeit der Generalklausel hängt auch von der Dichte der übrigen Vorschriften ab. Die baurechtliche Ordnung soll nicht aus den Angeln gehoben, sondern verfeinert werden. Von der geltenden Zonenordnung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall zur Verbesserung der Gestaltung abgewichen werden (Beat Zumstein: Die Anwendung der ästhetischen Generalklauseln des kantonalen Baurechts, St. Gallen 2001, S. 84).
Ästhetikvorschriften haben eine eigenständige Bedeutung. Sie sind nicht von vornherein eingehalten, wenn die Bauvorschriften respektiert werden, denn die Schutzbereiche der Normen decken sich nicht zwingend (Urteil des Bundesgerichts 1C_434/2012, E. 3.3). Die ästhetischen Generalklauseln können auch angerufen werden, wenn die übrigen relevanten Bauvorschriften (wie z.B. Geschosszahl, Abstände) eingehalten worden sind (SG-GVP 2005 Nr. 29). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen bei positiv formulierten ästhetischen Generalklauseln auch strengere Massstäbe angelegt werden als bei Normen, die bloss eine Verunstaltung verbieten. Diese sind aber sorgfältig zu begründen. Es ist nicht einfach auf ein beliebiges subjektives architektonisches Empfinden oder Gefühl abzustellen. Vielmehr ist im Einzelnen darzutun, warum mit einer bestimmten baulichen Gestaltung weder für den Bau selbst noch die Umgebung eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird (Bundesgerichtsurteile 1C_148/2011, 1C_346/2007, 1P.280/2002, BGE 114 Ia 346). Im Übrigen belassen die Rechtsmittelinstanzen auch nach der bundesgerichtlichen Praxis den zuständigen Behörden einen gewissen Ermessensspielraum, auch aufgrund ihrer örtlichen Kenntnisse. Ist der Einordnungsentscheid einer kommunalen Behörde nachvollziehbar, beruht er mithin auf einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände, so haben die Rechtsmittelinstanzen diesen zu respektieren und dürfen das Ermessen der kommunalen Behörde nicht durch ihr eigenes ersetzen (BGE 141 II 245, nicht publ. E. 5.3 von Urteil 1C_265/2014; VWBES.2017.148 vom 10. Juli 2017 E. 2.4).
4.4 In verschiedenen historischen Beispielen kann man einen Typus von Bauten und Aussenräumen ausfindig machen. Eine Überbauung kann nur dann als Typ gelten, wenn sie (bezüglich Firstrichtung, Anordnung der Bauten, Dachneigung etc.) einheitlich wirkt und eine Planungsidee sichtbar macht. Die meisten Quartiere in den Ortschaften im Kanton Solothurn sind heterogen. Es ist heute meist kein klarer einheitlicher Typ auszumachen. In SOG 2000 Nr. 20 hat das Verwaltungsgericht zum Beispiel entschieden, eine aus vorfabrizierten Wohncontainern bestehende, mit Satteldach versehene Asylbewerberunterkunft verletze in einem heterogenen Wohnquartier das Eingliederungsgebot nicht.
4.5 Im vorliegenden Fall bestand wohl 1961, bei der Planung bzw. Errichtung der zehn Bauten an der Strasse «Im […]» (GB Nr. [38430] bis [38442]), ein ziemlich einheitliches Erscheinungsbild unter diesen Bauten. Es waren eingeschossige Bauten, je zu zweit zusammengebaut, mit Flachdach. Auch bei den späteren Etappen, so muss aus der Parzellierung und dem Luftbild geschlossen werden, wurden pro Strassenzug am [...]weg und am [...]weg mehrere je unter sich ähnliche Bauten erstellt, meistens ebenfalls Doppelhäuser. Das Quartier als Ganzes ist aber nicht einheitlich, was Volumina, Dachformen und Firstrichtungen anbelangt. Dies ergibt sich aus dem geografischen Informationssystem klar (https://geo.so.ch/map/?bl=hintergrundkarte_ortho&l=default&t =default&c =2606078%2C1259550&s=1000&hp=ch.so.agi.av.grundstuecke.rechtskraeftig&hf=%5B%5B%22t_id%22%2C%22%3D%22%2C154493729%5D%5D). Ein Augenschein ist angesichts des verfügbaren Kartenmaterials unnötig. Das Luftbild zeigt, dass sich Flachdachbauten mit Satteldächern abwechseln. Die Firstrichtungen der Satteldächer verlaufen zum Teil längs den Erschliessungsstrassen, zum Teil quer dazu und vielfach leicht versetzt. In der engeren Umgebung des Bauvorhabens sind unterdessen die vielfältigsten Dachformen festzustellen, vom ursprünglichen Flachdach über verschieden ausgerichtete Satteldächer bis zu Walmdächern. Auf dem nordöstlich angrenzenden GB Nr. [36410] wurde eine ähnliche Aufstockung mit Satteldach wie die geplante bereits realisiert, und zwar ebenfalls mit einer Firstausrichtung von Südost nach Nordwest. Auf dem südwestlich angrenzenden Gebäude auf GB Nr. [36415] wurde ebenfalls ein Satteldach mit Lukarne errichtet; dieses ist parallel zur Liegenschaftsgrenze von Südwest nach Nordost ausgerichtet. Die Beschwerdeführer selber haben ein ungleich geneigtes Satteldach mit Schlepplukarne erstellt. Von den ursprünglich 10 ähnlichen Häusern sind heute bloss zwei noch nicht wesentlich umgebaut worden. Bauvorschriften bezüglich der Dächer bestehen offensichtlich keine. Es handelt sich heute um ein Einfamilienhausquartier, in welchem kein vorherrschender Typus mehr ablesbar ist. Die älteren Häuser wurden je nach Bedarf der Eigentümer umgebaut, ohne auf die Umgebung besonders Rücksicht zu nehmen. Mit dem nun vorgesehenen Dachaufbau reiht sich das Haus der Baugesuchsteller in diese Umgebung ein, ohne dass daraus eine Störung des heute sehr heterogenen Quartiers entstünde. Das zusätzliche Volumen ergibt sich aus dem Grundriss des bestehenden Gebäudes und der Parzellengrösse; es entspricht den Volumina der bereits umgebauten Häuser rundum. Die Dachform entspricht denjenigen der bereits umgebauten angrenzenden Häuser, die Firstrichtung einer der direkten Nachbarbauten. Der Einwand der fehlenden Einordnung ins Quartier erweist sich als unbegründet.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang haben die Beschwerdeführer die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1'500.00 festzusetzen sind. Die Beschwerdeführer haben den Beschwerdegegnern C.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht eine Parteientschädigung zu bezahlen. Die von deren Anwalt fakturierte Summe von CHF 1'237.00 (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) erscheint als angemessen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerdeführer A.___ haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1'500.00 zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführer A.___ haben C.___ für das Verfahren vor Verwaltungsgericht unter solidarischer Haftbarkeit eine Parteientschädigung von CHF 1'237.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad
Das vorliegende Urteil wurde vom Bundesgericht mit Urteil 1C_272/2020 vom 22. Januar 2021 bestätigt.