Verwaltungsgericht
Urteil vom 28. August 2019
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Oberrichter Frey
Gerichtsschreiberin Kaufmann
In Sachen
A.___
Beschwerdeführer
gegen
Departement des Innern, vertreten durch Migrationsamt,
Beschwerdegegner
betreffend Kantonswechsel
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. B.___ (geb. 1978 in Brasilien) wurde nach der Heirat mit dem in der Schweiz niedergelassenen Deutschen A.___ am 22. Mai 2015 durch den Kanton Zürich eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt.
2. Das Paar hat zusammen drei Kinder: C.___ (geb. 2005), D.___ (geb. 2007) und E.___ (geb. 2015).
3. B.___ lebt seit dem 1. Juli 2016 getrennt von ihrem Ehemann und reichte am 1. September 2016 beim Migrationsamt des Kantons Solothurn ein Gesuch um Kantonswechsel ein. Am 21. Oktober 2016 zog sie zusammen mit den Kindern in die Gemeinde [...] SO.
4. Mit Verfügung vom 29. April 2019 wies das Migrationsamt, namens des Departements des Innern, das Gesuch der Beschwerdeführerin um Kantonswechsel ab und wies sie aus dem Kanton Solothurn weg. Sie wurde angewiesen, sich und ihre Kinder ordnungsgemäss bei der Einwohnergemeinde [...] abzumelden und den Kanton Solothurn per Ende des Schuljahres 2018/2019, spätestens aber bis am 31. Juli 2019 zu verlassen.
5. Mit Beschwerde vom 28. Mai 2019 gelangte A.___ (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) an das Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei auf die Beschwerde dem Beschwerdeführer wegen des bestehenden Sorgerechts für die Kinder C.___, D.___ und E.___ Parteistellung einzuräumen und ihm die Beschwerde zu ermöglichen.
2. Es sei auf die Beschwerde festzustellen, dass die Beschwerde an den Beschwerdeführer nicht ordnungsgemäss zugestellt wurde, sondern er durch Mitteilung vom 22. Mai 2019 gemäss Erklärung vom 28. Mai 2019 Kenntnis erhielt, womit die Beschwerdefrist eingehalten ist,
3. eventualiter, die durch den Beschwerdeführer unverschuldet versäumte Beschwerdefrist wiederherzustellen und im Zuge der vorliegenden Schrift die Beschwerde zu bewilligen.
4. Es sei auf die Beschwerde die bezeichnete Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 29. April 2019 aufzuheben und das Departement des Innern des Kantons Solothurn anzuweisen, den Kantonswechsel für die bezeichneten Kinder C.___, D.___, E.___, sowie die Kindsmutter als ebenfalls Sorgeberechtigte zu bewilligen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
6. Ferner werde das Gesuch gestellt, es sei im Zuge einer superprovisorischen Verfügung wegen der besonderen Dringlichkeit ohne Anhörung der Gegenseite, durch den Herrn Präsidenten oder Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung der angefochtenen Verfügung bis zum Eintritt der Rechtskraft anzuordnen.
7. Letztlich werde das Gesuch gestellt, dem Beschwerdeführer gemäss § 76 des Gesetzes über den Rechtsschutz in Verwaltungssachen (VRG), weil er nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, einen unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren und ihm Rechtsbeistand zuzuordnen.
Zudem wurde in der Beschwerde geltend gemacht, im Zuge der Beiordnung eines Rechtsanwaltes werde gebeten, diesem Frist zu gewähren, die Begründung der Beschwerde in angemessener Zeit zu ergänzen, sowie diesem Akteneinsicht zu gewähren.
Im Wesentlichen wurde ausgeführt, der Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, indem er als Sorgerechtsinhaber seiner Kinder nicht angehört worden und ihm der Entscheid auch nicht zugestellt worden sei. Das Wohl der Kinder liege ihm am Herzen. Diese hätten sich im Kanton Solothurn gut integriert und sollten nicht erneut aus ihrem Umfeld gerissen und entwurzelt werden.
6. Mit Verfügung vom 29. Mai 2019 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung in dem Sinne gewährt, dass die Betroffenen den Entscheid im Kanton Solothurn abwarten dürfen. Der Beschwerdeführer wurde darauf hingewiesen, dass er sich selbst um einen Anwalt kümmern müsse und der Rechtsvertreter die Akten bei der Vorinstanz erhältlich machen müsse. Dem Beschwerdeführer wurde Frist gesetzt, die Beschwerde ergänzend zu begründen und ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzureichen.
7. Innert erneut erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer am 5. Juli 2019 ein ausgefülltes Gesuchsformular um unentgeltliche Rechtspflege ein. Eine ergänzende Beschwerdebegründung oder Mandatierung eines Anwalts erfolgten jedoch nicht.
8. Mit Verfügung vom 9. Juli 2019 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt.
9. Mit Schreiben vom 15. Juli 2019 liess B.___ durch ihre Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin Andrea Gfeller, ausführen, sie habe den Entscheid akzeptiert und wolle per Ende Juli 2019 mit den Kindern nach Zürich ziehen, was von ihrem Helfernetz (Erziehungsbeiständin, sozialpädagogische Familienbegleitung und Sozialamt) mit den Behörden des Kantons Zürich organisiert worden sei. Sie gehe deshalb davon aus, dass das Verfahren als gegenstandslos abgeschrieben werden könne.
10. Mit Vernehmlassung vom 30. Juli 2019 beantragte das Migrationsamt, namens des Departements des Innern, auf die Beschwerde sei mangels Legitimation nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde mangels Rechtsschutzinteresse als gegenstandslos abzuschreiben, unter Kostenfolge.
11. Mit Verfügung vom 31. Juli 2019 wurde Ziffer 2 der Verfügung vom 29. Mai 2019, wonach die Betroffenen den Entscheid im Kanton abwarten dürfen, aufgehoben, damit auf das neue Schuljahr hin für die Kinder klare Verhältnisse geschaffen werden konnten.
12. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge innert gesetzter Frist nicht mehr vernehmen.
II.
1. Zur Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist legitimiert, wer durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt wird und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (§ 12 Abs. 1 VRG).
Es fragt sich vorliegend, ob der Beschwerdeführer legitimiert ist, den Entscheid betreffend seine gerichtlich von ihm getrennte Ehefrau anzufechten, da der Entscheid auch eine direkte Wirkung auf seine Kinder hat, bezüglich welchen er Mitinhaber der elterlichen Sorge ist.
Sollte der Beschwerdeführer zur Beschwerdeführung legitimiert sein, dürfte ihm aus dem Umstand, dass ihm der Entscheid durch die Vorinstanz nicht eröffnet wurde, kein Rechtsnachteil entstehen (vgl. BGE 144 II 401 E. 3.1 S. 404 f.).
2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben Minderjährige grundsätzlich dem Inhaber der elterlichen Sorge und der faktischen Obhut (im Sinne einer überwiegenden Betreuung) zu folgen; das ausländische unmündige Kind teilt schon aus familienrechtlichen Gründen (Art. 25 Abs. 1 und Art. 301 Abs. 3 sowie heute Art. 301a ZGB; BGE 133 III 305 E. 3.3 S. 306 ff.) regelmässig das ausländerrechtliche Schicksal des sorge-/betreuungsberechtigten Elternteils; es hat das Land gegebenenfalls mit diesem zu verlassen, wenn er über keine Aufenthaltsberechtigung (mehr) verfügt (BGE 143 I 21 E. 5.4 S. 28; BGE 139 II 393 E. 4.2.3 S. 400; Urteile 2C_359/2014 vom 1. Dezember 2014 E. 5.4 und 2C_326/2013 vom 20. November 2013 E. 4.3).
3. Vorliegend verfügt die obhutsberechtigte Kindsmutter über eine Aufenthaltsbewilligung des Kantons Zürich. Mit dem vorliegend angefochtenen Entscheid wurde ein Gesuch der Kindsmutter um Kantonswechsel abgewiesen. Die Kindsmutter hat mit Schreiben vom 15. Juli 2019 mitgeteilt, dass sie den Entscheid akzeptiert und damit einverstanden ist, ihren Wohnort in den Kanton Zürich zurückzuverschieben.
Nach der familienrechtlichen Bestimmung von Art. 301a Abs. 2 ZGB ist sie als obhutsberechtigter Elternteil dazu berechtigt, den Aufenthaltsort innerhalb der Schweiz ohne Zustimmung des Mitinhabers der elterlichen Sorge zu wechseln, sofern dies keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den anderen Elternteil hat.
Der Beschwerdeführer wohnt selbst in Zürich, weshalb es bezüglich Ausübung des persönlichen Verkehrs und der elterlichen Sorge gar eher vorteilig ist, wenn die Kindsmutter mit den Kindern in den Kanton Zürich zurückkehrt. Insofern ist nicht ersichtlich, worin das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids liegen soll.
Da der Beschwerdeführer laut der familienrechtlichen Bestimmung kein Mitspracherecht bezüglich Verlegung des Aufenthaltsortes innerhalb der Schweiz hat, ist er auch nicht dazu legitimiert, den Entscheid, mit welchem der Kindsmutter der Kantonswechsel verweigert wurde, anzufechten.
4. Auf die Beschwerde ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Ausgang hat A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 300.00 zu bezahlen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung, ZPO, SR 272).
Demnach wird erkannt:
1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. A.___ hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 300.00 bezahlen.
3. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege trägt der Kanton Solothurn die Kosten gemäss Ziffer 2 hiervor; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates, sobald A.___ zur Rückzahlung in der Lage ist (vgl. Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Kaufmann