Verwaltungsgericht
Urteil vom 5. September 2018
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiberin Gottesman
In Sachen
A.___ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Glättli,
Beschwerdeführerin
gegen
Kanton Solothurn, vertreten durch Regierungsrat des Kantons Solothurn, hier vertreten durch Amt für Verkehr und Tiefbau,
Beschwerdegegner
betreffend Submissionsverfahren / Ingenieurarbeiten
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Für die im Zusammenhang mit der Sanierung und Umgestaltung der Strasse im Bereich Wilerweg/Lehmgrube in Dulliken erforderlichen Ingenieurarbeiten lud das Bau- und Justizdepartement, v.d. das Amt für Verkehr und Tiefbau, drei Unternehmen zur Offertstellung ein. Innert Frist reichte die A.___ AG ein Angebot für CHF 152'230.60 ein, die D.___ AG ein solches für CHF 173'063.45 und die B.___ AG eines für CHF 227'877.60 (je inkl. MWST). Die Offertöffnung erfolgte am 28. März 2018.
2. Mit Beschluss Nr. 2018/630 vom 30. April 2018 erteilte der Regierungsrat den Zuschlag an die D.___ AG zum Betrag von netto CHF 160'690.30 (exkl. MWST) und ermächtigte den Kantonsingenieur, den Vertrag namens des Kantons Solothurn zu unterzeichnen. Mit Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 wurden die nicht berücksichtigten Anbieterinnen über diesen Entscheid in Kenntnis gesetzt.
3. Gegen diesen Vergabeentscheid erhob die A.___ AG (nachfolgend Beschwerdeführerin), v.d. Rechtsanwalt Stephan Glättli, am 9. Mai 2018 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Die Zuschlagsverfügung des Bau- und Justizdepartements, Amt für Verkehr und Tiefbau, betreffend Beschaffung Ingenieurarbeiten (Dulliken, Wilerweg/Lehmgrube, Dorfeingang West bis Engelbergstrasse) sei vollumfänglich aufzuheben.
2. Der Zuschlag für den Beschaffungsgegenstand sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung bzw. Wiederholung des Submissionsverfahrens an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4. Subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
6. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Nachfrist zur Präzisierung der Rechtsbegehren und zur einlässlichen Begründung der Beschwerde nach Zustellung der Akten zu gewähren.
Unter Kostenund Entschädigungsfolgen.
4. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 14. Mai 2018 wurde der Beschwerde vorläufig aufschiebende Wirkung erteilt.
5. Das Bau- und Justizdepartement (nachfolgend BJD) liess sich mit Eingabe vom 1. Juni 2018 zur Beschwerde vernehmen, reichte die Akten ein und beantragte, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei; alles unter Kostenfolge.
6. Mit verfahrensleitender Verfügung vom 6. Juni 2018 wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin teilweise bewilligt und die vorläufig erteilte aufschiebende Wirkung beibehalten.
7. Mit Replik vom 26. Juni 2018 hielt die Beschwerdeführerin an den gestellten Rechtsbegehren fest und äusserte sich erneut in der Sache.
8. Mit Eingabe vom 11. Juli 2018 duplizierte das BJD.
9. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit für die Entscheidfindung wesentlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
II.
1. Das Verwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde gegen den Zuschlag, welcher der Beschwerdeführerin mit Orientierungsschreiben vom 1. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht worden ist (vgl. § 30 f. Gesetz über öffentliche Beschaffungen [Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54]). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin hätte als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich vernünftige Chancen auf einen Zuschlag, wenn sie mit ihren Rügen durchdringen würde (vgl. BGE 141 II 14). Ihre Beschwerdelegitimation ist folglich zu bejahen. Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
2. In den Ausschreibungsunterlagen hat das Amt für Verkehr und Tiefbau folgende Zuschlagskriterien unter Angabe der Gewichtung und der Bewertungsmethode für das Preisangebot (Z5 und Z6) festgelegt:
Zuschlagskriterien:
Gewichtung
Auftragsspezifische Qualifikation - Z1: 2 Referenzen des Projektleiters für vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.15, 15 Pkt.) - Z2: 2 Referenzen des Sachbearbeiters für vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.10, 10 Pkt.) - Z3: 2 Referenzen des Bauleiters für vergleichbare Projekte (Gewichtung 0.15, 15 Pkt.)
0.40, 40 Pkt.
Lehrlingsausbildung - Z4: Anbieter bildet Lehrlinge aus
0.02, 2 Pkt.
Preisangebot - Z5: Bereinigter Angebotspreis (Gewichtung 0.45, 45 Beurteilungspunkte) - Z6: Plausibilität Stundenschätzung (Gewichtung 0.15, 15 Beurteilungspunkte)
0.60, 60 Pkt.
Total
102 Pkt.
3. Nach Prüfung der eingegangenen Offerten und deren Beurteilung gelangte das Amt für Verkehr und Tiefbau zu folgender Bewertung und Punktevergabe (vereinfachte Darstellung):
A.___ AG
D.___ AG
B.___ AG
Bewertung Zuschlagskriterien
%
Max. Punkte
Punkte
Punkte
Punkte
Auftragsspezifische Qualifikation (Z1-Z3)
40.0%
40.0
32.7
39.0
36.1
Lehrlingsausbildung (Z4)
2.0%
2.0
2.0
2.0
2.0
Preisangebot Bereinigter Angebotspreis (Z5)
45.0%
45.0
45.0
38.8
22.6
Preisangebot Plausibilität Stundenschätzung (Z6)
15.0%
15.0
0.0
4.4
15.0
Summe Beurteilungspunkte
102.0%
102.0
79.7
84.2
75.7
4. Die Beschwerdeführerin beanstandet, sie habe mit einer Angebotssumme von CHF 152'230.60 (netto inkl. MWST) das klar günstigste Angebot eingereicht. Trotzdem sei der D.___ AG mit einem Angebot von CHF 173'063.45 der Zuschlag erteilt worden. Bei beiden angegebenen Referenzobjekten sei die Vergabebehörde die Bauherrin gewesen. Die zur Auskunft berechtigte Referenzperson sei Projekt- und Oberbauleiter Strassenbau beim Amt für Verkehr und Tiefbau des Kantons Solothurn. Die Vergabestelle hätte diese beiden Referenzobjekte nicht prüfen dürfen, sondern hätte die Beschwerdeführerin auffordern müssen, andere Referenzobjekte anzugeben, da die Vergabebehörde ihre eigenen Referenzobjekte nicht neutral qualifizieren könne, weil sie Einfluss auf den Vergabeentscheid hätten und dieser dadurch präjudiziert werden könne. Das Submissionsverfahren leide somit an einem formellen Mangel, weshalb die Zuschlagsverfügung aufzuheben und das Submissionsverfahren zu wiederholen sei. Bei der Auswertung der auftragsspezifischen Qualifikation falle zudem auf, dass bei beiden Referenzobjekten bei allen drei Schlüsselpersonen die exakt gleiche Punktezahl vergeben worden sei. Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei die gleiche Bewertung der Schlüsselpersonen dieser beiden Projekte nicht möglich, weil es sich um voneinander zeitlich, örtlich und fachlich unterschiedliche Projekte handle. Es bestehe somit der begründete Verdacht, dass die Vergabestelle die Referenzen nicht nach einheitlichen Kriterien gemäss § 24 Abs. 1 SubG geprüft habe.
4.1 Bei der Beurteilung von Offerten besteht ein grosser Ermessensspielraum der Vergabebehörde, den das selber technisch nicht fachkompetente Gericht zu respektieren hat, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion stehen (vgl. generell zum «technischen Ermessen» BGE 139 II 185 E. 9 S. 196 ff. mit Hinweisen). Das gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewertung von Referenzen. Hat eine
fachkundige Vergabebehörde eine Bewertung oder Beurteilung vorgenommen, so genügt es zu deren Infragestellung nicht, sie mit unbelegten Verdächtigungen zu kritisieren, sondern es ist substantiiert darzulegen, inwiefern das - technische - Ermessen überschritten ist (BGE 141 II 14, E. 8.3).
4.2 Die Beschwerdeführerin verkennt zunächst, dass neben dem vorliegend zu 45 % gewichteten Kriterium des Preises auch weitere Zuschlagskriterien zur Ermittlung des günstigsten Angebots relevant sind, weshalb das preislich günstigste Angebot nicht fraglos den ersten Rang erreicht. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund des Umstandes, dass zwei ihrer Referenzobjekte gleich gut abgeschnitten haben, vermutet, die Vergabestelle habe die Angebote nicht nach einheitlichen Kriterien geprüft, kann ihr nicht gefolgt werden. Nur weil ihr die identische Bewertung zweier Referenzobjekte auffällig erscheint, ist nicht bereits an der Rechtmässigkeit der Bewertung zu zweifeln. Eine identische Beurteilung mag durchaus ihre Berechtigung haben. Gegenteilige, substantiierte Einwände seitens der Beschwerdeführerin liegen nicht vor. Die Unterstellung der Beschwerdeführerin entbehrt jeglicher Grundlage und vermag den Anforderungen an die ihr obliegende Rügepflicht nicht zu genügen.
4.3 Für den Inhalt der Offerte und die sorgfältige Ausarbeitung des Angebots ist grundsätzlich jeder Bieter selber verantwortlich (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2017.00098 vom 23. März 2017, 3.8.1). Wenn die Beschwerdeführerin nun im Nachhinein kritisiert, die von ihr angegebenen Referenzen könnten nicht objektiv beurteilt werden, verhält sie sich treuwidrig. Im Übrigen dürfen bei der Beurteilung des Angebots eigene Erfahrungen der vergebenden Amtsstelle, welche diese mit früheren Aufträgen eines Anbieters gesammelt hat, ebenso verwendet werden wie externe Referenzen (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2004.00499 vom 23. Februar 2005 E. 6.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich etc. 2013, N 923). In den Ausschreibungsunterlagen finden sich auch keine einschränkenden Vorgaben diesbezüglich, weshalb die Beschwerdeführerin in der Wahl der Referenzen frei war. Nicht von der Hand zu weisen ist, dass Referenzen ein subjektiv geprägtes Zuschlagskriterium darstellen. Allerdings finden sich in den Akten keinerlei Anhaltspunkte, wonach die Beschwerdeführerin im Rahmen dieses Zuschlagskriteriums allein aufgrund ihrer «internen» Referenzen schlechter bewertet worden sein soll als ihre Mitanbieterinnen. Zudem sei angemerkt, dass auch die drittplatzierte Mitanbieterin zwei interne Referenzen angegeben hat und im Rahmen der auftragsspezifischen Qualifikation um 3.4 Punkte besser bewertet worden ist als die Beschwerdeführerin (vgl. Tabelle in E. 3 hievor). Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich hat in einem ähnlich gelagerten Fall ausgeführt, mit Blick auf das im Vergaberecht zentrale Gleichbehandlungsgebot (Art. 1 Abs. 3 lit. b Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB, BGS 721.521]) wäre es im Übrigen nicht unproblematisch gewesen, hätte die Beschwerdeführerin nachträglich Gelegenheit erhalten, ihre Referenzen neu zusammenzustellen und einzureichen (Urteil VB.2017.00098 vom 23. März 2017). Folglich ist das Vorgehen der Vergabestelle, die auftragsspezifische Qualifikation anhand der von der Beschwerdeführerin angegebenen Referenzen zu beurteilen, nicht zu beanstanden.
5. Betreffend das Zuschlagskriterium «Plausibilität Stundenschätzung» führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie habe 0 Punkte erhalten, wobei nicht berücksichtigt worden sei, dass sie bereits Planungsarbeiten für das Projekt geleistet habe. In den Ausschreibungsunterlagen sei offengelegt worden, dass sie mit dem Projekt vorbefasst gewesen sei. Aufgrund dieser Vorbefassung habe die Beschwerdeführerin das Angebot mit der niedrigsten Stundenschätzung eingereicht, weil sie bereits im Rahmen der bisherigen Planungsarbeiten 368.50 Stunden aufgewendet hat. Dies sei bei der Bewertung der «Plausibilität Stundenschätzung» zu berücksichtigen, um dem Gleichbehandlungsgebot gemäss § 6 SubG gerecht zu werden. Die Festlegung der Minimalnote auf die zufällige Stundenschätzung des tiefsten eingegangenen Angebots der Beschwerdeführerin sei nicht sachgerecht. Bei einer linearen Bewertung dieses Zuschlagskriteriums hätte die Beschwerdeführerin 10.4 Bewertungspunkte erzielt. Da die B.___ AG mit 2'000.00 Stunden das Maximum von 15 Punkten erreiche, ergebe eine Stunde eine Punktzahl von 0.0075. Mit einer Stundenschätzung von 1'380.00 käme die Beschwerdeführerin aufgerundet auf 10.4 Punkte. Die Zuschlagsempfängerin käme mit 1'560.00 Stunden auf eine Bewertung von 11.7 Punkten.
5.1 Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG bzw. Art. 15 Abs. 1bis lit. a IVöB gilt die Ausschreibung des Auftrages als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung. Bei einem Beschwerdeverzicht kann diese Verfügung nicht mehr im Rahmen der Zuschlagsverfügung angefochten werden. Diese Regelung dient dem Beschleunigungsgebot; Unregelmässigkeiten in der Ausschreibung oder in den Unterlagen sollen unverzüglich korrigiert werden, und Wiederholungen eines ganzen Verfahrens infolge der Aufhebung eines Zuschlagentscheids wegen Mängel in den Ausschreibungsunterlagen möglichst vermieden werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_409/2015 vom 28. September 2015, E. 4.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 130 I 241). Soweit es der Grundsatz von Treu und Glauben erfordert, besteht eine allgemeine Pflicht des Anbietenden, festgestellte Mängel der Unterlagen oder des Verfahrens bei der Vergabestelle sofort unaufgefordert zu rügen und damit – bei Gefahr der Verwirkung – nicht bis zur Einreichung eines Rechtsmittels zuzuwarten (Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 667; BGE 143 II 553, E. 7.7.1).
5.2 Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich nicht nur die Zusammensetzung des Preiskriteriums selbst, sondern ohne Weiteres auch die Bewertungsmethode für die beiden Unterkriterien des Angebotspreises und der Plausibilität der Stundenschätzung. Mit Blick auf vorgenannte Rechtsprechung und Literatur hätte die Beschwerdeführerin ihren Einwand gegen die gewählte Bewertungsmethode frühzeitig bei der Vergabestelle erheben müssen. Es geht nicht an, diesen erst im Rahmen der Zuschlagsanfechtung vorzubringen. Demnach erweist sich diese Rüge der Beschwerdeführerin als verspätet, weshalb sie damit im vorliegenden Verfahren nicht zu hören ist. Es kann somit grundsätzlich offen gelassen werden, ob die Kritik an der gewählten Berechnungsmethode gerechtfertigt ist. Dass sich die beiden Kriterien des Angebotspreises und der Plausibilität Stundenschätzung gegenläufig auswirken, liegt auf der Hand und wird von der Beschwerdegegnerin im Übrigen nicht bestritten (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_49/2011 vom 25. September 2012, E. 7.6).
5.3 Das Argument der Beschwerdeführerin, wonach der bereits erbrachte Aufwand im Umfang von 368.50 Stunden für Planungsarbeiten im Rahmen der Stundenschätzung angerechnet werden müsste, erweist sich unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots als problematisch. Zumindest müsste man bei einer Aufrechnung dieses Aufwandes im Vorfeld der Beschaffung auch die dafür veranschlagten Kosten von CHF 39'315.50 (inkl. MWST; vgl. Dienstleistungsvertrag Ingenieurarbeiten vom 29. Mai 2012) in die Berechnung des Angebotspreises einbeziehen, womit sich das Angebot der Beschwerdeführerin auf CHF 191'546.10 erhöhen und demnach preislich hinter dem Angebot der Zuschlagsempfängerin von CHF 173'063.45 platziert würde. Auch dieses Vorbringen der Beschwerdeführerin erweist sich demnach als unbegründet.
6. Die Beschwerde erweist sich somit im Ergebnis als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 4'000.00 festzusetzen sind (§ 77 VRG i.V.m. Art. 106 ff. der eidgenössischen Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272]).
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Beschwerdeführerin hat die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 4'000.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Mit der Verfassungsbeschwerde kann die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten gerügt werden. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Die Gerichtsschreiberin
Scherrer Reber Gottesman