Verwaltungsgericht
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber
Oberrichter Stöckli
Ersatzrichter Vögeli
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
1. Einwohnergemeinde A.___, vertreten durch Rechtsanwalt und Notar Harald Rüfenacht,
2. B.___,
Beschwerdeführerinnen
gegen
1. Bauund Justizdepartement,
2. Bauund Werkkommission A.___,
3. C.___ AG, vertreten durch Fürsprecherin Gabriella Flückiger,
Beschwerdegegner
betreffend Baubewilligung / Gehörsverletzung
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Am 15. Dezember 2015 reichte die Bauherrin C.___ AG als Grundeigentümerin von GB [...] Nr. [...] bei der Bauund Werkkommission A.___ ein Baugesuch für den Neubau von vier Mehrfamilienhäusern mit Einstellhalle auf ihrem Grundstück ein. Nachdem die Baubewilligung nicht erteilt worden war, reichte die C.___ AG ein revidiertes Baugesuch ein, welches am 5. Dezember 2017 mit Einsprachefrist bis 19. Januar 2017 publiziert wurde und gegen welches zwei Einsprachen erhoben wurden. Die Bau- und Werkkommission behandelte das Baugesuch und die Einsprachen an der Sitzung vom 31. Januar 2017 und eröffnete den Parteien den Entscheid mit Datum vom 23. Februar 2017. Gegen den Entscheid der Baukommission erhoben sowohl die C.___ AG am 2. März 2017 als auch [...] am 6. März 2017 Beschwerde beim Bau- und Justizdepartement (BJD), welches die Beschwerde der C.___ AG mit Verfügung vom 28. September 2017 guthiess und jene von [...] abwies, soweit darauf eingetreten werden konnte.
2. Mit Eingabe vom 12. September 2017 [recte: 12. Oktober 2017] erhob die Einwohnergemeinde A.___ (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1) gegen die ihr am 2. Oktober 2017 zugestellte Verfügung des BJD vom 28. September 2017 Beschwerde beim Verwaltungsgericht (VWBES.2017.404). Die fristgerechte Nachreichung der Begründung erfolgte mit nicht datierter, aber am 3. November 2017 der Post übergebener Eingabe an das Verwaltungsgericht. Von der Gemeinde wird beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, eventuell sei festzustellen, dass diese nichtig sei. Die Sache sei zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs an sämtliche Einsprecher im Sinne der in der Begründung der Beschwerde umschriebenen Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ausserdem sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).
3. In Zusammenhang mit derselben Bausache erhoben mit Eingabe vom 12. Oktober 2017 B.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer 2) sowie auch D.___ (im Folgenden: Beschwerdeführer 3) mit jeweils gleichlautender Eingabe Beschwerde bei Verwaltungsgericht gegen die Verfügung des BJD vom 28. September 2017. Sie brachten vor, ihnen sei als Einsprecher im erstinstanzlichen Verfahren im darauffolgenden zweitinstanzlichen Verfahren das rechtliche Gehör nicht gewährt worden bzw. sie hätten sich im zweitinstanzlichen Verfahren nicht äussern können. Daher beantragen sie die Aufhebung des Entscheides und die erneute Durchführung des Verfahrens unter Einbezug sämtlicher im Entscheid der Bau- und Werkkommission A.___ vom 31. Januar 2017 auf Seite 11 aufgeführten Einsprecher.
4. Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 reichte die C.___ AG ihre Stellungnahmen zu beiden Beschwerden ein und beantragte je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen).
5. Das Bau- und Justizdepartement reichte seine Stellungnahmen innert erstreckter Frist am 11. Dezember 2017 ein und beantragte, auf die Beschwerden Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 sei nicht einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen (unter Kostenfolge).
6. Die Beschwerde von D.___ (Beschwerdeführer 3) wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 12. Dezember 2017 durch einen Nichteintretensentscheid erledigt, nachdem der einverlangte Kostenvorschuss nicht geleistet worden war.
7. Auf die weiteren Ausführungen und Beweismittel der Parteien in ihren Rechtsschriften wird im Folgenden, soweit notwendig, eingegangen.
II.
1.1 Da sich in den Beschwerdeverfahren VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405 dieselben Parteien gegenüberstehen und es in beiden Verfahren um die Überbauung auf GB A.___ Nr. [...] geht bzw. in beiden Verfahren dieselbe Verfügung des BJD vom 28. September 2017 angefochten wird und es sich auch um denselben Verfahrensgegenstand handelt, sind die beiden Verfahren zu vereinigen und die Beschwerden im vorliegenden Urteil gemeinsam zu behandeln.
1.2 Die Beschwerden sind frist- und formgerecht erhoben worden. Sie sind zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). Speziell zu prüfen ist im Folgenden die Beschwerdelegitimation.
2.1 Die Einwohnergemeinde als Beschwerdeführerin 1 moniert, die Bau- und Werkkommission habe das Projektänderungsgesuch abgewiesen. Insofern habe sie auch die Einsprachen gutgeheissen, soweit auf diese überhaupt eingetreten worden sei. Nachdem die C.___ AG gegen den Abweisungsentscheid Beschwerde erhoben habe, seien vom BJD nur die Parteien [...] und B.___ zur Stellungnahme eingeladen worden, aber die restlichen zehn Einsprecher seien aus nicht ersichtlichen Gründen vom Verfahren ausgeschlossen geblieben, sodass sich diese zur Beschwerdesache nicht hätten äussern können. Der Vollzug einer solchermassen verfügten Gehörsverletzung sei der Einwohnergemeinde bzw. deren Bau- und Werkkommission (welche naturgemäss als blosse Behörde nicht parteifähig sei) nicht zumutbar.
2.2 Baubehörde ist die Baukommission (§ 2 Abs. 2 KBV, Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) und nicht die Gemeinde selbst. Als verfügende Behörde ist die Baukommission nicht Partei. Demgegenüber ist denkbar, dass die Gemeinde selber Partei in einem Verfahren ist, welches von der Baukommission geführt wird. Gemeinden sind zur Beschwerde legitimiert, wenn sie durch eine Verfügung oder einen Entscheid besonders berührt werden und ein schutzwürdiges kommunales Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben (§ 12 Abs. 2 VRG, Verwaltungsrechtspflegegesetz, BGS 124.11). Nach der Praxis des Bundesgerichts zur Beschwerdelegitimation der Gemeinwesen (Art. 89 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG, SR 173.110) kann sich eine Gemeinde für ihre Legitimation nicht nur auf die Gemeindeautonomie, sondern auch auf das allgemeine Beschwerderecht berufen, wenn sie durch den angefochtenen Hoheitsakt gleich oder ähnlich wie ein Privater betroffen oder in schutzwürdigen eigenen hoheitlichen Interessen berührt ist, namentlich wenn einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukommt (ausführlich BGE 138 II 506 E. 2 S. 508 ff.; ferner statt vieler BGE 133 II 400 E. 2.4.2 S. 406 mit Hinweisen). Das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung verschafft indessen keine Beschwerdebefugnis im Sinne dieser Regelung; insbesondere ist die im Rechtsmittelverfahren unterlegene Vorinstanz nicht berechtigt, gegen den sie desavouierenden Entscheid an das Bundesgericht [bzw. an die nächste Rechtsmittelinstanz] zu gelangen. Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt auch nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene [finanzielle] Interesse des Gemeinwesens (BGE 134 II 45, E. 2.2.1).
2.3 Beschwerdebefugt ist ausserdem nur, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat. Ausgangspunkt bildet der Entscheid der Bau- und Werkkommission. Die Einwohnergemeinde, welcher in Bausachen keine Exekutivfunktion zukommt und welche für diesen Bereich nicht zuständig ist (§ 2 Abs. 2 KBV), nahm am Verfahren vor der Bau- und Werkkommission nicht teil und war dort auch in ihren eigenen Interessen nicht betroffen; sie war damit weder Partei noch Adressatin der Verfahrensgegenstand bildenden Verfügung.
2.4 Wie jeder Einsprecher oder Beschwerdeführer kann auch die Gemeinde nur ihr eigenes Rechtsschutzinteresse geltend machen, nicht aber das von anderen Beteiligten (SOG 1983 Nr. 30).
2.5 Im Übrigen gilt gemäss § 2 Abs. 1 KBV, dass die Anwendung der Kantonalen Bauverordnung – und damit auch deren Vollzug – Sache der Baubehörde und nicht Sache der Einwohnergemeinde ist. Der von der Beschwerdeführerin 1 vorgebrachte und für sich als nicht zumutbar reklamierte Vollzug eines Bauentscheides fällt damit gar nicht in deren Verantwortungs- bzw. Zuständigkeitsbereich. Die versuchte Gleichsetzung der Einwohnergemeinde mit deren Bau- und Werkkommission ist unzulässig und würde die gesetzlich vorgesehene Funktionsteilung desavouieren. Genau aus diesem Grund sieht § 2 Abs. 2 KBV denn auch ausdrücklich vor, dass nach einem Entscheid der Baubehörde (Baukommission) ein gemeindeeigener Beschwerdeweg ausgeschlossen ist.
2.6 Die Einwohnergemeinde (Beschwerdeführerin 1) ist daher nicht legitimiert, weshalb auf ihre Beschwerde nicht einzutreten ist.
Da auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, erübrigen sich Ausführungen zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
3.1 Die Beschwerdeführer 2 monierten, sie hätten sich vor der Vorinstanz nicht äussern können, weshalb der Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und das Verfahren unter Einbezug der Einsprecher nochmals durchzuführen sei. Weitere Rügen oder Begründungen werden nicht vorgebracht.
3.2 Vorab ist festzuhalten, dass die Abweisung des Projektänderungsgesuches nicht gleichgesetzt werden kann mit der Gutheissung der dagegen erhobenen Einsprachen. Die Bau- und Werkkommission hat denn in ihrer Verfügung vom 31. Januar 2017 bezüglich der zwölf Einspracheparteien auch entschieden, «die Einsprachen werden im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, abgewiesen oder es wird nicht darauf eingetreten.» Die erstinstanzliche Entscheidformel ist in Bezug auf die Einsprachen inhaltlich eigentlich einem Nichtentscheid gleichzusetzen, weil die einzelnen Einspracheparteien aus dem Dispositiv nicht erkennen konnten, wie nun über ihre eigene Einsprache tatsächlich entschieden wurde. Dennoch ist ihnen dadurch kein Nachteil entstanden, weil sich jede Einsprache gegen das Projektänderungsgesuch gerichtet hatte, welches erstinstanzlich abgewiesen wurde, sodass die Einsprecher ihr übergeordnetes Ziel - unabhängig von der eigenen Einsprache und deren Begründung - erreicht haben. Gegen den erstinstanzlich getroffenen und ordnungsgemäss eröffneten Entscheid hat denn auch keiner der Einsprecher ein Rechtsmittel erhoben.
3.3 Sollte die Beschwerde der Beschwerdeführer 2 ihrer Meinung nach auch im Interesse Dritter gelten, wären die Beschwerdeführer 2 weder legitimiert dazu (SOG 1983 Nr. 30) noch wäre die Beschwerde genügend substantiiert, sodass darauf nicht eingetreten werden könnte.
3.4 Im Übrigen sind die Behauptungen der Beschwerdeführer 2, wonach sie sich nicht hätten äussern können, aktenwidrig. Die Beschwerde der C.___ AG gegen den abweisenden Entscheid der Bau- und Werkkommission ist den Beschwerdeführern 2 von der Vorinstanz mittels Kopie der verfahrensleitenden Verfügung der Vorinstanz vom 9. März 2017 zur vorläufigen Kenntnisnahme zugestellt worden. Danach erhielten die Beschwerdeführer 2 mit Schreiben vom 4. April 2017 eine Kopie der Verfügung an die Bau- und Werkkommission, in welcher auch B.___, also den heutigen Beschwerdeführern 2, ausdrücklich Gelegenheit geboten wurde, zur Beschwerde der C.___ AG bis zum 1. Mai 2017 eine Stellungnahme einzureichen. Ausserdem haben die übrigen Parteien und damit auch die Beschwerdeführer 2 in einem weiteren Schreiben vom 12. Mai 2017 die eingereichten Stellungnahmen zur Kenntnisnahme zugestellt erhalten.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführer 2 im Zeitraum vom März bis Mai 2017 insgesamt drei Mal angeschrieben und in einem Schreiben auch zur Stellungnahme eingeladen. Zu beanstanden ist an sich die Form der Mitteilung. Korrekt wäre gewesen, die Beschwerdeführer 2 direkt anzuschreiben und anzufragen, ob sie am weiteren Verfahren mit entsprechendem Kostenrisiko teilnehmen und eine Stellungnahme abgeben wollen. Tatsache ist jedoch, dass die Beschwerdeführer 2 sowohl Kenntnis vom Beschwerdeverfahren als auch Gelegenheit zur Stellungnahme hatten. Es kann keine Rede davon sein, dass sie sich nicht hätten äussern können.
3.5 Selbst wenn die Eröffnung der Verfügungen allenfalls mangelhaft war, hätten die Beschwerdeführer 2 die Stellungnahme innerhalb einer nützlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem sie von der Verfügung hätten Kenntnis nehmen können, einreichen können und müssen: Ein Interessierter darf den Beginn des Fristenlaufs nach Treu und Glauben nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn berührenden Verfügung Kenntnis erhalten hat (BGE 107 Ia 72, E. 4a). Dabei wird erwartet, dass eine Partei, die eine Eingabe ohne Fristansetzung erhält und dazu Stellung nehmen will, dies umgehend tut oder zumindest beantragt; ansonsten wird angenommen, sie habe auf eine weitere Eingabe verzichtet (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105 mit Hinweisen; vgl. Urteil 5A_42/2011 des Bundesgerichts vom 21. März 2011 E. 2.2.2 mit Hinweisen). Den Beschwerdeführern 2 ist jedoch sogar Frist angesetzt worden bis 1. Mai 2017. Sie haben jedoch auf eine Stellungnahme verzichtet, weshalb die Vorinstanz fast fünf Monate später, nämlich am 28. September 2017, ihren Entscheid in Annahme eines Verzichts auf eine Stellungnahme fällen durfte.
3.6 Die Beschwerde der Beschwerdeführer 2 erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4.1 Gemäss § 77 VRG werden die Prozesskosten (Gerichts- und Parteikosten) in sinngemässer Anwendung der Artikel 106-109 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) auferlegt. Den am verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren beteiligten Behörden werden in der Regel keine Verfahrenskosten auferlegt und keine Parteientschädigungen zugesprochen.
4.2 Die Beschwerdeführerin 1 ist einerseits nicht Baubehörde und damit nicht am Verfahren beteiligte Behörde, andererseits hat sie selber und im eigenen Interesse ebenfalls Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie ist mit ihrem Anliegen, am Verfahren teilzunehmen, unterlegen, weshalb ihr Kosten aufzuerlegen sind.
4.3 Die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht sind einschliesslich der Entscheidgebühr auf noch CHF 900.00 festzusetzen. Entsprechend dem Ausgang hat die Beschwerdeführerin 1 die Kosten im Umfang von CHF 450.00 zu tragen. Die verbleibenden CHF 450.00 sind den Beschwerdeführern 2 aufzuerlegen.
4.5 Die C.___ AG macht in ihrer Honorarnote für das Verfahren VWBES.2017 404 einen Aufwand von 14.76 Stunden à CHF 300.00 geltend, dazu Auslagen von CHF 177.10 als Kleinspesenpauschale gemäss Mandatsvertrag, insgesamt CHF 4'971.20. Für das Verfahren VWBES.2017.405 werden insgesamt CHF 2'293.25 verlangt, dies bei einem Aufwand von 6.81 Stunden à CHF 300.00 und einer Kleinspesenpauschale von CHF 81.70. Für beide Verfahren zusammen macht dies eine Parteientschädigung von CHF 7'264.45. Der vereinbarte Stundenansatz von CHF 300.00 (die Honorarvereinbarung liegt dem Gericht vor) entspricht dem Gebührenrahmen gemäss § 161 i.V.m. § 160 Abs. 2 des Gebührentarifs (GT; BGS 165.11). Insgesamt weisen aber beide Kostennoten etliche Posten an Kanzleiaufwand auf, der nicht in vollem Umfang zu entschädigen sind. Sodann sind Auslagen genau zu beziffern. Und ein zeitlicher Aufwand von insgesamt 21.57 Stunden erscheint angesichts der sich stellenden Rechtsfragen doch recht hoch. Es rechtfertigt sich, eine pauschale Parteientschädigung von CHF 4’800.00 (inkl. Auslagen und MWST) festzulegen. Davon hat die Beschwerdeführerin 1 CHF 2'400.00 zu tragen. Der Rest von CHF 2’400.00 ist den Beschwerdeführern 2 unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Verfahren VWBES.2017.404 und VWBES.2017.405 werden vereinigt.
2. Auf die Beschwerde der Einwohnergemeinde (Beschwerdeführerin 1) wird nicht eingetreten.
3. Die Beschwerde von B.___ (Beschwerdeführer 2) wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.
4. An die Verfahrenskosten vor Verwaltungsgericht von CHF 900.00 hat die Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) CHF 450.00 zu bezahlen. B.___ (Beschwerdeführer 2) haben Gerichtskosten im Umfang von CHF 450.00 unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
5. Die Einwohnergemeinde A.___ (Beschwerdeführerin 1) hat der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 2‘400.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu bezahlen.
6. B.___ (Beschwerdeführer 2) haben der der C.___ AG eine Parteientschädigung von CHF 2'400.00 (inkl. Auslagen und MWST) unter solidarischer Haftbarkeit zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad