SOG 2017 Nr. 19
Art. 29 Abs. 2 BV, § 21 Abs. 1 VRG, Art. 37ter VSG. Sonderschulungsmassnahmen. Eine Verfügung ohne Begründung verletzt die gesetzlichen Formvorschriften und den Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör ist ferner verletzt, wenn den Eltern vor Erlass der Verfügung keine Möglichkeit zur Stellungnahme gegeben wird und Gespräche, die als Entscheidgrundlage dienen, nicht protokolliert werden. Der fachliche Bedarf für sonderpädagogische Massnahmen wird durch den Schulpsychologischen Dienst abgeklärt. Der Bericht der schulischen Heilpädagogin ist als Entscheidgrundlage nicht ausreichend.
Sachverhalt:
Mit Formular vom 3. Juli 2017 erstattete die für A.___ zuständige Heilpädagogin einen Bericht, in dem sie für das kommende zweite Schuljahr als erste Wahl die Weiterführung der integrativen Sonderschulung wie bisher mit sechs Lektionen und als zweite Wahl den Übertritt in das Heilpädagogische Schulzentrum (HPSZ) Grenchen empfahl und begründete ihre Einschätzung. Mit Verfügung vom 11. Juli 2017 ordnete das Volksschulamt namens des Departements für Bildung und Kultur für A.___ die Massnahme der Tagessonderschule im Heilpädagogischen Schulzentrum Grenchen für die Dauer vom 1. August 2017 bis zum 31. Juli 2018 (Ziffer 1.1) bzw. vom 1. August 2018 bis zum 31. Juli 2022 (Ziffer 1.2) an. Daraufhin liess A.___ beim Verwaltungsgericht Beschwerde erheben und beantragte u.a., die Verfügung des Volksschulamtes sei aufzuheben. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und weist die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht, die Verfügung enthalte zwar die gesetzlichen Grundlagen zur Anordnung von sonderpädagogischen Massnahmen, äussere sich aber nicht zur Angemessenheit der angeordneten Massnahme. Die Begründungspflicht sei nicht erfüllt.
2.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 133 I 270 E.3.1 S. 277).
2.2 Ein Mindestanspruch auf Begründung einer Verfügung folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV. Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2 BV, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt werden, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen Überlegungen sich die Behörde leiten liess. An die Begründungspflicht werden höhere Anforderungen gestellt, je weiter der den Behörden durch die anwendbaren Normen eröffnete Entscheidungsspielraum und je komplexer die Sach- und Rechtslage ist. Im streitigen Verwaltungsverfahren muss die Begründung sorgfältiger sein als im nichtstreitigen (vgl. Ulrich Häfelin et al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2016, N 1070 ff. mit Hinweisen).
2.3 Die Wahrnehmung des Akteneinsichtsund Beweisführungsrechts durch den von einer Verfügung Betroffenen setzt eine Aktenführungspflicht der Verwaltung voraus. Die Behörden haben alles in den Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein kann (BGE 124 V 372 E. 3b). Dieser ursprünglich für das Strafverfahren entwickelte Grundsatz muss als Gehalt von Art. 29 Abs. 2 BV für alle Verfahrensarten gelten. Es entspricht denn auch einem aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör abgeleiteten allgemeinen Verfahrensgrundsatz, dass entscheidrelevante Tatsachen und Ergebnisse schriftlich festzuhalten sind. Dazu gehört auch die Pflicht zur Protokollführung über entscheidwesentliche Abklärungen, Zeugeneinvernahmen und Verhandlungen im Rechtsmittelverfahren. Wenn die Verwaltung mit einem Verfahrensbeteiligten ein Gespräch führt, ist wenigstens der wesentliche Gehalt des Gespräches im Protokoll festzuhalten (vgl. BGE 130 II 473, E. 4.1 f. mit Hinweisen).
2.4 Aufgrund der Akten ist zu bezweifeln, dass die Berichterstattung der zuständigen Heilpädagogin vom 3. Juli 2017 den Eltern von A.___ vor Erlass der angefochtenen Verfügung zur Kenntnis gebracht wurde. Gemäss Schreiben der zuständigen Heilpädagogin vom 4. Juli 2017 wurde das sieben Seiten umfassende Dokument direkt an das Volksschulamt gesandt und darum gebeten, die Eltern zu informieren und ihre Unterschriften einzuholen. Im Formular ist das Kästchen «Einverständnis der Eltern/der gesetzlichen Vertretung» leer geblieben. Fest steht, dass den Eltern vor Erlass der angefochtenen Verfügung keine Möglichkeit gegeben wurde, sich zur beabsichtigten sonderpädagogischen Massnahme zumindest schriftlich zu äussern. Jedenfalls finden sich keine Hinweise dazu in den Akten. Mit diesem Vorgehen verletzte das Volksschulamt das rechtliche Gehör der betroffenen Eltern.
2.5 Weiter genügt die angefochtene Verfügung den in E. 2.2 dargelegten Anforderungen an die Begründungspflicht offensichtlich nicht. Das Volksschulamt begnügt sich mit der Wiedergabe der gesetzlichen Grundlagen und der allgemeinen Feststellung, dass der sonderpädagogische Bedarf für A.___ weiterhin bestehe. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es sich keineswegs um eine Verfügung in der Massenverwaltung handelt, sondern eine individuelle Massnahme angeordnet wird. Da eine einlässliche Begründung fehlt, hält die Verfügung zudem die gesetzlichen Formvorschriften gemäss § 21 Abs. 1 VRG nicht ein.
2.6 In der Vernehmlassung des Volksschulamtes wird mehrfach auf Aussagen anlässlich des Gesprächs zwischen dem Vater der Beschwerdeführerin und dem Abteilungsleiter am 7. Juni 2016 Bezug genommen. Nach der unter E. 2.3 erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, zumindest den wesentlichen Gesprächsinhalt schriftlich festzuhalten. Dies umso mehr, als dortige Aussagen offenbar einen Einfluss auf den angefochtenen Entscheid gehabt haben. Mit ihrer Vorgehensweise verletzte die Vorinstanz ihre Protokollführungs- und damit letztlich ihre Aktenführungspflicht.
2.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 135 I 187; BGE 127 V 431; BGE 126 V 130). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die Betroffenen die Möglichkeit erhalten, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche die von der Gehörsverletzung betroffenen Aspekte mit derselben Kognition überprüfen kann wie die Vorinstanz, auch wenn dies zwangsläufig zum Verlust einer Instanz führt. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2).
2.8 Im Ergebnis erweisen sich die dargelegten Gehörsverletzungen gesamthaft betrachtet als relativ schwerwiegend, weshalb deren Heilung im Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren ausser Betracht fällt. Die Sache ist an die Vorinstanz zur Wahrung des Gehörsanspruchs und neuer Entscheidung zurückzuweisen (vgl. BGE 128 V 272, E. 5d). Eine Rückweisung ist auch aus den nachfolgenden materiell-rechtlichen Überlegungen angezeigt.
3.1 Gemäss Art. 104 Abs. 2 der Kantonsverfassung (KV; BGS 111.1) hat jeder Schüler Anspruch auf eine seinen geistigen, seelischen und körperlichen Fähigkeiten angemessene Bildung. Nach § 3 VSG umfasst die solothurnische Volksschule die Schularten der Regelschule und der Sonderpädagogik, wobei die Sonderpädagogik die Sonderschulen und Schulheime sowie die pädagogisch-therapeutischen Angebote umfasst (§ 3ter VSG). Gemäss § 37 Abs. 1 VSG fördern die Sonderschulen und Schulheime Kinder und Jugendliche mit einer Behinderung, welche dem Unterricht im Rahmen der Regelschule nicht zu folgen vermögen. Sie unterstützen deren Persönlichkeitsentwicklung und selbstständige Lebensführung, ermöglichen die gesellschaftliche Integration und vermitteln eine der Behinderung angepasste Schulbildung (§ 37 Abs. 2 VSG). Das Sonderschulangebot für Kinder mit einer Behinderung umfasst insbesondere den Unterricht in Sonderschulen (§ 37bis lit. a VSG), integrative Schulungsformen (lit. b), heilpädagogische und therapeutische Stützmassnahmen (lit. c), behinderungsbedingte ausserschulische Betreuung (lit. d), behinderungsbedingte Schulheimaufenthalte (Internate, lit. e) und behinderungsbedingte Schülertransporte (lit. f).
3.2 § 37ter VSG regelt das Verfahren der Anordnung sonderpädagogischer Massnahmen: Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde bestimmte Fachstelle klärt den Anspruch auf die Sonderschulung ab (Abs. 1). Die kantonale Aufsichtsbehörde verfügt namens des Departements die Sonderschulung auf Antrag der kantonalen Fachstelle (Abs. 2). Sie hört zuvor die kommunale Aufsichtsbehörde, die Schulleitung und die Inhaber der elterlichen Sorge an (Abs. 3). Die Verfügung erfolgt in der Regel zeitlich befristet und mit dem Auftrag, die verfügte Massnahme vor Ablauf dieser Frist zu überprüfen (Abs. 4). Kantonale Aufsichtsbehörde ist das Volksschulamt (§ 80 VSG), als Fachstelle amtet der Schulpsychologische Dienst (SPD, § 16bis der Vollzugsverordnung zum VSG, VVSG, BGS 413.121.1).
3.3 Schüler, deren schulische Ausbildung wegen Behinderungen erschwert ist, haben laut § 37quater VSG Anrecht darauf, dass eine integrative Schulung in einer Regelklasse geprüft wird (Abs. 1). Die schulische Integration wird mit besonderen Massnahmen, wie namentlich mit fachlicher Beratung, Unterstützung der Lehrperson, Begleitung der Regelklasse, sonderpädagogischem oder therapeutischem Einzel- oder Kleingruppenunterricht sowie individueller Förderplanung ermöglicht (Abs. 2).
3.4 Der «Leitfaden Sonderpädagogik» aus dem Jahr 2013 beschreibt den kantonalen Umsetzungsrahmen der Sonderpädagogik im Kanton Solothurn (nachfolgend Leitfaden). Er gründet auf dem Konzept und der Angebotsplanung Sonderpädagogik. Der Leitfaden dient allen an der Förderung und Schulung von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen beteiligten Schul- und Zentrumsleitungen, Lehr- und Fachpersonen sowie Eltern in der alltäglichen Praxis. Er zeigt die spezifischen verwaltungsinternen Abläufe, Verfahren und Zuständigkeiten auf und unterstützt dadurch die Zusammenarbeit der Beteiligten (Leitfaden S. 7). Er bildet die Grundlage für die kantonsweit rechtsgleiche Umsetzung der sonderpädagogischen Massnahmen. Auch wenn dem Leitfaden keine Gesetzeskraft zukommt, ist er doch einer Richtlinie gleichzusetzen. Solche sind nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel Ausdruck des Wissens und der Erfahrung bewährter Fachstellen und in diesem Sinn beachtlich (BGE 118 lb 614 E. 4b S. 618; Urteil 1 A.51/2005 des Bundesgerichts vom 29. November 2005, E. 2.3).
3.5 In der Berichterstattung der für A.___ zuständigen schulischen Heilpädagogin wird als erste Wahl die Weiterführung der bisherigen Massnahme mit 6 Lektionen Unterstützung durch eine Heilpädagogin und als zweite Wahl der Übertritt ins HPSZ Grenchen empfohlen. Die Vorinstanz wich von dieser Empfehlung ab, ohne dies zu begründen, und ordnete den Übertritt ins HPSZ Grenchen an. Auf Nachfrage des Leiters des HPSZ Grenchen, weshalb nun die zweite Wahl getroffen worden sei, teilte das Volksschulamt diesem per E-Mail stichwortartig die Gründe mit. Wenn darin wie auch in der Vernehmlassung die kritische Haltung der Eltern gegenüber der Tagessonderschule und die offenbar verweigerte Zusammenarbeit als Beweggrund für die angeordnete sonderpädagogische Massnahme angeführt wird, kann dies nicht angehen. Es ist nicht nachvollziehbar, woraus die Vorinstanz ihre Erkenntnis in Abweichung zur prioritären Empfehlung der mit A.___ arbeitenden Heilpädagogin ableitet, ohne A.___s aktuellen Förderbedarf abgeklärt zu haben. Dieses Vorgehen widerspricht §37ter Abs. 1 VSG und dem im Leitfaden dargestellten Standardprozess, wonach der fachliche Bedarf für sonderpädagogische Massnahmen durch den SPD abgeklärt wird. Die Vorinstanz muss sich deshalb auch eine unzureichende Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts vorwerfen lassen.
3.6 Das Verhältnismässigkeitsprinzip gebietet, dass eine Grundrechtseinschränkung zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich sowie für die betroffene Person zumutbar sein muss (BGE 139 I 218 E. 4.3 S. 224). Weil die Vorinstanz die Tagessonderschule angeordnet hat, obschon die weniger einschneidende Massnahme der integrativen Sonderschulung als erste Wahl empfohlen wurde, erweist sich die Verfügung in sachlicher Hinsicht als unverhältnismässig. Auch der zeitliche Rahmen der angeordneten Massnahme erweist sich als problematisch. Es ist zu bezweifeln, dass der Förderbedarf für A.___ über einen Zeitraum von fünf Jahren im Voraus bereits feststeht.
4. Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde gestützt auf die obigen Erwägungen als begründet: Der Entscheid vom 11. Juli 2017 des Departements für Bildung und Kultur ist aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung des Sachverhalts – insbesondere zur individuellen Abklärung von A.___ durch den SPD, in Bezug auf die Frage, ob die Massnahme der Tagessonderschule in ihrem Fall angezeigt ist – und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. September 2017 (VWBES.2017.255)