Solothurn Verwaltungsgericht 11.01.2017 VWBES.2016.94

SOG 2017 Nr. 13

§ 108 Abs. 2 PBG, § 5 Abs. 3 lit. b GBV. Für Anlagen der Abwasserbeseitigung und der Wasserversorgung werden Erschliessungsbeiträge nur in Baugebieten erhoben, die neu erschlossen werden. Als neu erschlossen gilt ein Gebiet, wenn es bis anhin keine, keine öffentlichen oder keine der früheren Nutzungsplanung oder dem Gewässerschutzgesetz genügenden Erschliessungsanlagen aufweist.

Sachverhalt:

Die Einwohnergemeinde Egerkingen legte vom 19. Juni bis 20. Juli 2015 den provisorischen Beitragsplan «Jurastrasse: Ersatz Wasserleitung» öffentlich auf. Bei geschätzten Gesamtkosten von CHF 153‘000.00 und einem Beitragssatz von 70 % sollte auf die Erbengemeinschaft B. ein Beitrag von CHF […] entfallen. Alle übrigen Grundstücke im Beitragsperimeter bzw. deren Grundeigentümer wurden von der Beitragspflicht befreit.

Eine Einsprache der Erbengemeinschaft, in welcher bestritten wurde, dass es sich um eine Neuerschliessung im Sinne von § 5 Abs. 3 der Grundeigentümerbeitragsverordnung handle und zudem eine Ungleichbehandlung gerügt wurde, weil alle übrigen Anstösser von der Beitragspflicht befreit würden, lehnte der Gemeinderat Egerkingen am 27. August 2015 ab.

Die dagegen erhobene Beschwerde der Erbengemeinschaft B. hiess die Schätzungskommission am 25. Februar 2016 teilweise gut. Die Erbengemeinschaft B. liess mit Eingabe vom 11. März 2016 Beschwerde beim Verwaltungsgericht erheben. Sie beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheide und des Beitragsplanes. Die Leitung stelle eine Ersatzerschliessung dar, die Liegenschaft sei zudem schon bisher erschlossen oder erschliessbar gewesen und nicht auf die neue Leitung angewiesen. Schliesslich handle die Einwohnergemeinde gegen eine abgegebene Zusicherung und rechtsungleich. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

2.1 Land ist nach Art. 19. Abs. 1 Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) erschlossen, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energiesowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Art. 19 Abs. 2 RPG verpflichtet die Kantone zur Erschliessung der Bauzonen nach dem Erschliessungsprogramm und hält sie an, die Beiträge der Grundeigentümer zu regeln. Das Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz (WEG, SR 843) verlangt in Art. 6, dass die Kosten der Feinerschliessung für Bauland zu Wohnzwecken ganz oder zum überwiegenden Teil den Grundeigentümern zu überbinden sind. Art. 1 Abs. 1 der entsprechenden Verordnung (VWEG, SR 843.1) bestimmt den Mindestanteil, den die Gesamtheit der Grundeigentümer für Anlagen der Feinerschliessung zu bezahlen hat, auf 70 Prozent.

Das Bundesrecht bestimmt also den Begriff der Erschliessung, ohne diese im Einzelnen zu regeln (Eloi Jeannerat, in: Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [Hrsg.], Praxiskommentar RPG, Nutzungsplanung, Schulthess 2016, Art. 19 Rz. 1). Die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen sind im kantonalen Recht zu schaffen. Dieses bestimmt im Rahmen der Vorgaben des Bundesrechts die Modalitäten, das Ausmass der Beitragspflicht und die Art der Abgaben der Grundeigentümer (Jeannerat, a.a.O., Rz. 66 ff.; Walter Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Zürich 1999, S. 165). Die Erschliessung mit Wasser ist ausreichend, wenn das Wasser Trinkwasserqualität aufweist und der Wasserdruck den Anforderungen des Löschwasserschutzes genügt (Jeannerat, a.a.O., Rz. 38).

2.2 Das kantonale Erschliessungsrecht bestimmt in § 100 des kantonalen Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1), dass die Einwohnergemeinden die öffentlichen Erschliessungsanlagen erstellen und unterhalten. Die Bauzone ist innert 15 Jahren zu erschliessen, entsprechend einem vom Gemeinderat zu erstellenden Programm (§ 101 PBG). Die Gemeinde hat private Erschliessungsanlagen, die in den Nutzungsplänen zu öffentlichen Erschliessungsanlagen bestimmt sind, innert 15 Jahren zu übernehmen und soweit erforderlich auszubauen (§ 105 PBG).

Nach § 108 PBG haben die Gemeinden von den Grundeigentümern angemessene Beiträge an die Kosten von öffentlichen Erschliessungsanlagen zu verlangen, wenn die Anlagen für die Grundstücke Mehrwerte oder Sondervorteile schaffen (Abs. 1). Für Anlagen der Abwasserbeseitigung und der Wasserversorgung werden Erschliessungsbeiträge nur in Baugebieten erhoben, die neu erschlossen werden (Abs. 2). Ausführungsbestimmungen erlässt der Kantonsrat (§ 117 PBG).

In § 5 Abs. 3 der GBV wird definiert, dass ein Gebiet als neu erschlossen im Sinne von § 108 Abs. 2 PBG gilt, wenn es bis anhin entweder gar keine (lit. a), keine öffentlichen (lit. b) oder keine der früheren Nutzungsplanung (lit. c) oder dem Gewässerschutzgesetz genügenden (lit. d) Erschliessungsanlagen aufweist. Nach § 7 GBV ist unter dem Neubau einer öffentlichen Erschliessungsanlage u.a. das Erstellen einer neuen Wasserversorgungsanlage zu verstehen. § 6 Abs. 2 GBV sieht vor, dass die Gemeinde Beiträge erheben kann, wenn sie eine private Erschliessungsanlage übernimmt und dafür eine Entschädigung zahlt. Für die Erstellung des Beitragsplanes sieht die GBV in § 12 Abs. 3 vor, dass bei Anlagen der Wasserversorgung in der Regel die generellen Projekte massgebend sind.

3.1 Das strittige Grundstück der Erbengemeinschaft im «Chäppelisrain», das eine Grösse von 6‘594 m2 aufweist, liegt im nordwestlichen Dorfteil zwischen der Jurastrasse auf der Südseite und der Sonnhaldenstrasse bzw. dem Käppelirain auf der Nordseite. Im Westen erstreckt sich das Grundstück über etwa 85 m oder drei Bautiefen zwischen Käppelirain und Jurastrasse, im mittleren Teil liegt eine Bautiefe überbauter anderer Grundstücke zwischen dem Grundstück und der Sonnhaldenstrasse, und gegen Osten erstreckt es sich zwischen je einer Bautiefe bereits überbauter Grundstücke an der Sonnhaldenstrasse und der Jurastrasse. Es liegt nach dem neuen Zonenplan, genehmigt mit RRB Nr. 808 vom 29. April 2014, in der zweigeschossigen Wohnzone mit Gestaltungsplanpflicht. Unter dem vorher geltenden Zonenplan von 1999 lag das Grundstück in der Wohnzone W1-2 mit Gestaltungsplanpflicht, und auch schon vorher (Zonenplanung 1966, genehmigt mit RRB Nr. 3133 vom 14. Juni 1968) lag das Grundstück der Erbengemeinschaft in der Bauzone. Rundum befindet sich bereits überbautes Wohngebiet in derselben Zone.

3.2 Mitte der 60er-Jahre begann die Überbauung am westlichen Teilstück der Jurastrasse mit den Häusern Nrn. 399 und 400 auf den Grundstücken Nrn. 1576 und 1577 (Baugesuch 1964/3 der Baugenossenschaft Krummacker, Urk. 5 der Gemeinde). Diese wurden, wie aus Urk. 8 der Gemeinde zum Ausbau der Kanalisation Jurastrasse hervorgeht, ab einer 70 mm-Leitung in der Jurastrasse mit Wasser versorgt. Aus Urk. 8 geht auch hervor, dass die Wasserleitung in der Jurastrasse [mit Kaliber 70 mm] von der Bündtenstrasse bis zur Kurve nördlich von GB Nrn. 1576/1577 verlief und dann im Folgenden über das Grundstück der Erbengemeinschaft weiter bis zu den westlich anschliessenden Grundstücken Nrn. 1525 und 1524 führte und diese (mit den Gebäuden Nrn. 338 und 339 nach alter Nummerierung, heute Jurastrasse Nrn. 32 und 34) erschloss (vgl. auch Aussagen A.__ und D.__ anlässlich der Instruktionsverhandlung, Protokoll S. 2 f.). Die Leitung war oder wurde spätestens 1993 stillgelegt, soweit sie durch das Grundstück der Erbengemeinschaft führte; soweit sie zu den Gebäuden Jurastrasse Nrn. 32 und 34 führte wurde sie nun ab der neu erstellten Leitung in der Jurastrasse (gemäss Wasserkatasterplan) bzw. dem in das Grundstück der Erbengemeinschaft führenden Stumpen nördlich des dort neu erstellten Hydranten (gemäss Projektplan «Kanalisation Jurastrasse» in Urk. 8 der Gemeinde) gespiesen. Die westlichsten beiden Häuser südlich der Jurastrasse (Nrn. 348 und 349, heute Nrn. 31 und 33) bestanden Mitte der 60er-Jahre bereits. Woher sie (damals) mit Wasser versorgt waren, ist nicht klar. Im weiteren Verlauf wurden dazwischen auf den Grundstücken Nrn. 1877, 1979 und 1673 die Häuser Nrn. 449, 489 und 564 gebaut. Spätestens zu dieser Zeit entstand die 40 mm-Wasserleitung südlich der Jurastrasse als Fortsetzung der Leitung ab Grundstück Nr. 1576 und mit Ringschluss an die 1974 erstellte Leitung in der Ramelenstrasse. Ebenfalls in dieser Zeit entstanden die Häuser an der Buchsgaustrasse (mit den Nummern 394/395, 423/424 und 494 – 497), die zwischen der Ramelenstrasse und der Jurastrasse ab einer Guss-Wasserleitung mit einer Dimension von zunächst 50 mm und dann 40 mm (gemäss GWP 1993) bzw. zunächst 100 mm, dann 50 mm und anschliessend 70 mm (gemäss Wasserleitungskataster im infogis) versorgt wurden und werden.

3.3 Im gültigen GWP (Generelles Wasserversorgungsprojekt) von 1993, genehmigt mit RRB Nr. 857 vom 21. März 1995, ist in der Jurastrasse von Westen her eine bestehende Leitung mit dem Kaliber 125 bis einige Meter entlang der Südseite des Grundstücks mit einem Hydranten in der Südwestseite des Grundstückes aufgeführt. Dieses Teilstück wurde von der Gemeinde im Jahr 1993 zusammen mit der neuen Kanalisationsleitung erstellt (vgl. Urk. 8 der Gemeinde). Anschliessend folgt als Fortsetzung in Richtung Osten eine Leitung mit dem Kaliber 40 mm über drei Grundstücke auf der Südseite der Jurastrasse, dann mit Kaliber 70 mm die Fortsetzung in der Jurastrasse bis Kreuzung mit der Bündtenstrasse; die Leitung ist im GWP in diesem Bereich als auf das Kaliber 125 mm auszubauende Leitung markiert. In der Legende des GWP ist zur Darstellung (rot durchstrichene blaue Zahl 40 bzw. 70 mit darüber geschriebener roter Zahl 125) vermerkt, dass es sich um eine bestehende Leitung handle, die durch eine grössere zu ersetzen sei. Im Sonnhaldenweg und dem Käppelirain ist im GWP 1993 eine projektierte Leitung mit dem Kaliber 125 mm (rot) enthalten. Von Privatleitungen ist in der Legende des GWP nirgends die Rede.

3.4 Nach dem geltenden Wasserreglement der Einwohnergemeinde Egerkingen vom 23. März 2009 (WR) plant und koordiniert der Gemeinderat den Bau von Anlagen sowie den Ersatz von Anlagen gemäss dem rechtsgültigen GWP und dem Erschliessungsprogramm (§ 5 Abs. 2 WR). Für das Bewilligungsverfahren für private Anlagen ist die Baukommission zuständig (§ 6 Abs. 1 WR). Die Werkkommission sorgt für die Nachführung des Leitungskatasters der öffentlichen und privaten Wasserversorgungsanlagen. Sie legt eine vollständige und nachgeführte Plansammlung an (§ 6 Abs. 2). § 11 WR bestimmt, dass die öffentlichen Leitungen die Haupt- und Versorgungsleitungen (Basis- und Detailerschliessung) sowie die Versorgungsleitungen mit Löschschutz ausserhalb des Baugebietes umfassen (Abs. 1) und dass eine Leitung im Zweifelsfall als öffentlich gilt, wenn sie in der Lage und Bemessung auch dem Löschschutz gemäss den Vorschriften der Gebäudeversicherung entspricht (Abs. 2). Die Hausanschlussleitung verbindet die Hausinstallation mit der Versorgungsleitung bzw. Hauptleitung (§ 17). Beim Ersatz einer bestehenden Haupt- oder Versorgungsleitung durch eine neue Leitung wird der Anschluss der Hausanschlussleitung im Bereich des Anschlusspunktes zulasten der Gemeinde neu erstellt. § 22 WR sieht vor, dass pro Grundstück in der Regel nur eine Hausanschlussleitung zu erstellen ist.

Die vorherigen Wasserversorgungsreglemente der Einwohnergemeinde Egerkingen von 1968 und 1973 hatten das Leitungsnetz der Wasserversorgung in Hauptleitungen, welche der Versorgung einer grösseren Anzahl von Bauten und der Hydrantenanlage dienten und einen Rohrdurchmesser von mindestens 100 mm und mehr aufwiesen (§ 26 ff.), in Hauszuleitungen (§ 33 ff. bzw. 32 ff.) und in Hausinstallationen («Inneneinrichtungen», § 41 ff. bzw. 40 ff.) unterteilt. Hauszuleitungen als Teilstücke zwischen Hauptleitung bis zur Hauseinführung ausserhalb der Hausmauer sollten einen Rohrdurchmesser von mindestens 40 mm haben und durften von der Wasserversorgung, auch wenn sie privat erstellt und finanziert werden mussten, für weitere Anschlüsse mitbenützt werden. Nach dem Reglement 1968 wurden der Unterhalt und allfällige Reparaturen der Hauptleitung bis zur Hausmauer von der Gemeinde bezahlt (§ 35 Abs. 1). Das Reglement 1973 überband die Kosten von Reparatur und Unterhalt der Hauszuleitungen dem Hauseigentümer; entstanden sie bei Leitungen im öffentlichen Strassennetz durch den Strassenverkehr, bezahlte sie die Gemeinde (§ 34.). § 32 des Reglements 1968 bestimmte, dass Hauseigentümer, welche an einer Leitung nach dem alten Reglement beteiligt waren, bei Neuanschlüssen von der Gemeinde eine Rückvergütung entsprechend der benützten Länge und den tatsächlichen Erstellungskosten erhielten. Im Reglement 1973 wurde die dem Besitzer der bestehenden Leitung zu entrichtende Entschädigung auf die ersten 10 Jahre seit Leitungserstellung begrenzt und dem neu anschliessenden Wasserbezüger überbunden (§ 32 Abs. 6). Früher geltende Wasserreglemente konnten von der Gemeinde nicht beigebracht werden (Protokoll Instruktionsverhandlung [Protokoll IV], S. 6 unten).

3.5 An der Instruktionsverhandlung wurde von den Gemeindevertretern ausgeführt, dass nach Auffassung der Gemeinde alle Leitungen mit einem Kaliber unter 100 mm Privatleitungen seien. Wer die Leitung im östlichen Teil der Jurastrasse wann erstellt hatte, war nicht zu eruieren. Unklar blieb auch, wer die Leitung in der Jurastrasse bezahlt hatte. Ebenso blieb unklar, was mit dem in den Akten dokumentierten Ausbau der Wasserversorgung «in den Bündten» in den 50er-Jahren genau gemeint war; klar und unbestritten blieb einzig, dass es sich nicht um die südlich der Jurastrasse stehenden Häuser aus den 60er-Jahren handelte. Unbestritten blieb, dass in den letzten Jahren vermehrt notwendig gewordene Reparaturen an der südlich der Jurastrasse verlaufenden alten Leitung in der (privaten) Buchsgaustrasse allesamt von der Gemeinde vorgenommen und bezahlt wurden. Klar wurde ebenso, dass die in der Sonnhaldenstrasse (im westlichen Teil) als Ersatz für eine bestehende 40 mm-Leitung neu gebaute Leitung mit einem Kaliber von 100 mm bzw. 125 mm im Jahr 2000 von der Gemeinde erstellt und bezahlt wurde, ohne Durchführung eines Perimeterverfahrens. Kein Beitragsverfahren war schon beim Leitungsersatz im westlichen Teil der Jurastrasse 1993 durchgeführt worden. Ebenso wurde die neue Leitung im östlichen Teil der Sonnhaldenstrasse und im Käppelirain 2013 oder 2014 ohne Beitragsverfahren realisiert, weil die Grundstücke im Einzugsgebiet alle schon erschlossen gewesen seien (Protokoll IV, S. 4 unten). Schliesslich anerkannten die Beschwerdeführer, dass sie für ihr Grundstück noch nie irgendwelche Beiträge an die Wasserversorgung bezahlt haben.

4.1 Nach dem dargelegten Sachverhalt ist davon auszugehen, dass das Grundstück der Erbengemeinschaft schon vor der neuen Wasserleitung in der Jurastrasse vollständig erschlossen im Sinne des Bundesrechts war. Auf der Nord- und der Südseite grenzt es an öffentliche Strassen, die seit Jahrzehnten bestehen. Der ganzen Südseite entlang befindet sich – auf dem Grundstück selber – die 1993 erstellte neue öffentliche Gemeindekanalisation mit einem Kaliber von 700 mm; auf der Südseite der Jurastrasse befindet sich zudem schon lange eine Kanalisationsleitung, in welche die Häuser südlich der Jurastrasse im Bereich des Grundstücks der Beschwerdeführer entwässern. Eine Wasserleitung mit Kaliber 70 mm führte seit Jahrzehnten ab der Kreuzung mit der Bündtenstrasse durch die Jurastrasse und dann – ebenfalls im Baulinienabstand, wie die neue Kanalisationsleitung – über das Grundstück der Beschwerdeführer bis zu den Parzellen Nrn. 1524 und 1525, welche so mit Wasser erschlossen waren. Datiert werden kann diese alte, spätestens seit 1993 tote Leitung nicht mehr genau. Im speziellen Bebauungsplan Egerkingen West vom November 1955 (Urk. 6 der Gemeinde) sind die Häuser Nrn. 338 und 339 (vgl. oben Erw. 3.2) noch nicht enthalten. Nach unbestrittenen Aussagen der Beschwerdeführer und auch nach den Plänen in den Akten bestand die Leitung aber jedenfalls bevor die Häuser Nrn. 399 und 400 Mitte der 60er-Jahre erstellt wurden, schlossen doch diese ihre Hauszuleitungen an dieser Leitung an (Urk. 8 der Gemeinde). Dass die Häuser Nrn. 338 und 339 vorher erstellt wurden, ergibt sich auch aus der alten Hausnummerierung, welche in der Reihenfolge der erteilten Baubewilligungen geschah. Aus Urk. 6 der Gemeinde ergibt sich zudem, dass unmittelbar nördlich und östlich des Grundstücks der Beschwerdeführer, also im gleichen Baugebiet, die Parzelle Nr. 142 mit dem Gebäude Nr. 290 und die Parzelle Nr. 155 mit dem Gebäude Nr. 205 bereits 1955 erstellt und damit zweifellos auch mit Wasser versorgt waren, was sich auch aus dem aktuellen Leitungskataster der Gemeinde ergibt, welcher dort tote Wasserleitungen ab der 70er-Leitung in der Jurastrasse verzeichnet. Diese Gebäude wurden auf Grund ihrer Gebäudenummern mit Sicherheit bereits einige Jahre früher erstellt. Das bedeutet also zumindest, dass das Gebiet, wo sich heute das Grundstück der Erbengemeinschaft befindet, bereits in den 50er-Jahren ohne besonderen Aufwand mit Wasser erschliessbar und spätestens seit den 60er-Jahren mit einer Wasserleitung erschlossen war.

4.2 Die Gemeinde macht geltend, bei den alten Leitungen in der Jurastrasse und der Buchsgaustrasse handle es sich um Privatleitungen. Das ergäbe sich aus der Dimension der Leitung, welche zu gering sei für eine Löschwasserversorgung. Diese Leitungen seien privat erstellt und finanziert worden. Sie bezieht sich zur Untermauerung ihres Standpunktes zudem auf ein Gemeinderatsprotokoll vom 26. August 1992, wo es um den Bau der Kanalisation in der Jurastrasse und den gleichzeitig vorzunehmenden Wasserleitungsbau ging.

4.2.1 Der Wortlaut des Protokolls hinsichtlich der Wasserleitung ist identisch mit dem entsprechenden Antrag der Wasserkommission vom 19. August 1992 und lautet wie folgt: «Nach GWP ist in der Jurastrasse zwischen Ramelenstrasse und Bündtenstrasse der Einbau einer Ø 125 mm Hauptleitung vorgesehen. Diese ersetzt die private Hauszuleitung Ø 40 mm. Dabei geht es primär darum, die Löschwasserversorgung zu verbessern und sekundär die alten parallel geführten Leitungen still zu legen. Auslöser für den jetzigen Ausbau ist einzig der Strassenaufbruch durch die Verlegung einer neuen Kanalisationsleitung. Die Kommission will auch im Moment nur soweit ausbauen, wie die Strasse durch die Kanalisation aufgerissen wird.» Aus diesem Wortlaut ergibt sich nichts Eindeutiges. Einerseits ist von einer privaten Hauszuleitung die Rede, anderseits vom Ausbau der Wasserleitung, was auf einen nicht beitragspflichtigen Sachverhalt hindeutet, indem eine bereits bestehende Leitung durch eine grössere ersetzt wird, wobei das grössere Kaliber wegen der Löschwasserversorgung notwendig war.

4.2.2 Die bestehende Leitung in der Jurastrasse ist im GWP 1993 nicht als private Leitung gekennzeichnet; auch im Leitungskataster der Gemeinde ist sie nicht als solche aufgeführt oder markiert.

4.2.3 Aus der Dimensionierung allein lässt sich nicht ableiten, ob es sich um eine private oder eine öffentliche Leitung handelte. Aus dem GWP 1993 zeigt sich vielmehr klar, dass verschiedene ältere Leitungsstücke mit der Dimension von weniger als 100 mm öffentliche Leitungen waren, z.B. diejenige in der Steinbruchstrasse (80 mm), im westlichen Teil der Sonnhaldenstrasse (40 mm) oder etwa die heute noch so bestehende Verbindungsleitung in der Rothaldenstrasse mit einem Kaliber von 40 mm. Weitere solche Leitungen gab es gemäss technischem Bericht zum GWP 1993 (Urk. 10 der Beschwerdeführer) in der Solothurnstrasse, der Paulusstrasse, der Domherrenstrasse und der Tannackerstrasse (Ziff. 4.1).

4.2.4 Das zur Zeit der Erstellung geltende Wasserreglement der Gemeinde ist nicht bekannt. Das Reglement von 1968 unterschied zwischen Hauptleitungen mit einem Rohrdurchmesser von mindestens 100 mm und Hauszuleitungen von mindestens 40 mm. Diese durften von der Wasserversorgung, auch wenn sie privat erstellt und finanziert wurden, für weitere Anschlüsse mitbenutzt werden. Unterhalt und Reparaturen wurden auch bei den Hauszuleitungen von der Gemeinde bezahlt. Hauseigentümer, die an einer Leitung nach altem Reglement beteiligt waren, erhielten bei Neuanschlüssen von der Gemeinde eine Rückvergütung entsprechend den Erstellungskosten. Das deutet darauf hin, dass es sich bei solchen Hauszuleitungen nach damaliger Auffassung um Teile des öffentlichen Leitungsnetzes handelte, gäbe es doch sonst keinen Grund, Unterhalt und Reparaturen durch die Gemeinde auf deren Kosten vorzunehmen. Erst das Regelement 1973 überband die Kosten der Hausanschlüsse vollständig den Hauseigentümern und übertrug allfällige «Einkaufskosten» den neu die Leitung mitbenützenden Wasserbezügern.

4.2.5 Nach dem PBG von 1978 sind private Leitungen in der Bauzone, die in den Nutzungsplänen als öffentliche Erschliessungsanlagen bestimmt sind, innert 15 Jahren von der Gemeinde entsprechend dem Erschliessungsprogramm zu übernehmen und soweit erforderlich auszubauen (§ 105). Eine förmliche Übernahme der Leitung in der Jurastrasse – wie z.B. auch derjenigen in der Buchsgaustrasse – ist nicht bekannt, obschon sie spätestens 1993 hätte erfolgen müssen, wenn es sich um eine Privatleitung handelte. Ebenso wenig wurde ein entsprechendes Erschliessungsprogramm von der Gemeinde beigebracht. Entweder geschah die Übernahme also stillschweigend und ohne Kostenfolgen im gegenseitigen Einverständnis oder sie war gar nicht (mehr) notwendig, weil die Leitung schon vor Inkrafttreten des PBG eine öffentliche Leitung (geworden) war.

4.2.6 Wie sich an der Instruktionsverhandlung ergab, wurde die Wasserleitung in der Buchsgaustrasse in letzter Zeit mehrmals von der Gemeinde repariert, ohne dass die Kosten den Wasserbezügern weiterverrechnet worden wären, was gegen eine Privatleitung spricht. Wenn bei der Leitung in der klar privaten Buchsgaustrasse von einer öffentlichen Leitung auszugehen ist, gilt dies umso mehr für die Leitung entlang der Jurastrasse.

4.2.7 Der Nachweis, dass die alte Leitung in bzw. südlich der Jurastrasse privat von der Wohnbaugenossenschaft Krummacker oder den Grundeigentümern erstellt und bezahlt worden wäre, konnte ebenfalls nicht erbracht werden. Aus den in den Akten liegenden alten Protokollen und Auszügen aus den Wasserrechnungen ergibt sich nicht einmal ein klares Indiz für eine private Finanzierung, geschweige denn ein Beweis.

4.2.8 Dass die Leitung schliesslich teilweise in privatem Grund und Boden verlegt war, ergibt ebenfalls keinen Beweis dafür, dass es sich um eine Privatleitung handelte. Auch die 1993 erstellte Kanalisationsleitung in der Jurastrasse wurde von der Gemeinde im privaten Grundstück der Beschwerdeführer neben der Strasse verlegt. Nach den jeweiligen Wasserreglementen hatten die Grundeigentümer das Verlegen von öffentlichen Leitungen in ihrem Eigentum zu dulden (§ 36 WR 1968, § 25 WR 1973).

4.2.9 Der Nachweis, dass die nun ersetzte Leitung in der Jurastrasse also zur Zeit der Erstellung bis zu deren Ersatz durch die neue Wasserleitung eine Privatleitung war, ist somit nicht erbracht, und im Zweifel ist eine Wasserleitung als öffentliche Leitung anzusehen, wie das Bundesgericht schon mehrfach entschieden hat (vgl. auch SOG 2009 Nr. 14). Handelt es sich aber bei der neuen Leitung nicht um eine erstmalige öffentliche Leitung zur Neuerschliessung eines Baugebiets, fällt eine Beitragspflicht aufgrund des Tatbestands von § 5 Abs. 3 lit. b GBV ausser Betracht.

4.3 Im Weitern ist festzuhalten, dass das Grundstück der Beschwerdeführer spätestens seit 1993 nicht nur bundesrechtlich, sondern auch nach kantonalem Recht hinsichtlich der notwendigen Versorgung mit Wasser (öffentlich) genügend erschlossen ist. Beim Bau der Kanalisation in der Jurastrasse 1993 wurde, wie bereits dargelegt (oben Ziff. 3.3), entsprechend dem Antrag der Wasserkommission ein erstes Teilstück der im GWP vorgesehenen Ersatzwasserleitung erstellt. Dieses führte in der Jurastrasse bis zum Grundstück der Beschwerdeführer. Der dabei erstellte Hydrant und die zu diesem führende Leitung befinden sich sogar auf dem Grundstück der Beschwerdeführer. Ein Anschluss an diese Leitung wäre ohne Weiteres möglich gewesen und hätte den Grundeigentümern nicht verwehrt wer­den können. Er wurde dem damaligen Grundeigentümer von der Gemeinde sogar explizit in Aussicht gestellt (Aktennotiz der Besprechung vom 29. Juli 1992, Urk. 13 der Beschwerdeführer). Die Auffassung der Gemeinde, dass bei einer künftigen Überbauung zwingend mehrere Anschlüsse notwendig würden, also das neue Leitungsstück zum Anschliessen bei einer künftigen Parzellierung unabdingbar und rechtlich notwendig und das Grundstück bisher nicht genügend erschlossen ist, widerspricht dem geltenden Wasserreglement der Gemeinde, wonach pro Grundstück in der Regel nur ein einziger Anschluss zu erstellen ist (§ 22 WR). Mindestens solange das Grundstück nicht parzelliert ist – und eine Parzellierung ist nicht zwingend notwendig, darf das Grundstück doch auch statt mit Einfamilienhäusern mit einem oder mehreren Mehrfamilienhäusern überbaut werden – ist das Grundstück im Hinblick auf die Versorgung mit Wasser als genügend erschlossen anzusehen, nicht nur hinsichtlich der Versorgung mit Trinkwasser, sondern auch hinsichtlich des Löschschutzes.

4.4 Dazu kommt, dass im Jahr 2000 auf der Nordseite des Grundstücks in der Sonnhaldenstrasse bzw. im Käppelirain eine weitere Wasserleitung erstellt wurde, ab welcher dieses tatsächlich und rechtlich problemlos mit Wasser versorgt werden kann. Dass ein Anschluss an diese Leitung zulässig ist, geht sogar aus dem von der Gemeinde aufgelegten Beitragsplan hervor, nimmt dieser doch das nordwestliche Teilstück des Grundstücks vom Perimetergebiet aus und weist diesen Teil der Erschliessung ab Käppelirain zu. Wenn bei einer Parzellierung für Einfamilien- oder Doppelhäuser Grundstücke von ähnlicher Grösse wie die umliegenden geschaffen würden, ergäbe dies etwa 6 bis 7 Parzellen, sodass in der nördlichen und der südlichen Hälfte des Grundstücks je 3 bis 4 Parzellen intern erschlossen würden, was sogar nach den neuen Richtlinien des Kantons noch absolut im Rahmen des Zulässigen läge.

5. Schliesslich verhält sich die Gemeinde etwas widersprüchlich, wenn sie beim Bau der Leitung Sonnhaldenstrasse/Käppelirain keinen Beitragsplan auflegt, weil alle Grundstücke im Bereich dieser neuen Leitung bereits mit Wasser erschlossen seien, bei der Verlängerung der Leitung in der Jurastrasse dann aber hinsichtlich desselben Grundstücks nur den nordwestlichen Teil als erschlossen und den Rest als unerschlossenes Baugebiet betrachtet. Widersprüchlich ist der aufgelegte Beitragsplan auch, weil er zwar von einer bestehenden Privaterschliessung der Häuser südlich der Jurastrasse im Bereich des Grundstücks der Erbengemeinschaft ausgeht, diese Grundstücke aber gleichwohl nicht in den Beitragsplan einbezieht, obwohl diese dann ebenfalls erstmals öffentlich erschlossen würden.

Ob sich die Gemeinde auch rechtsungleich verhielt, indem sie bei den bisherigen Ersatzleitungen im Baugebiet nie Beitragsverfahren durchführte, braucht nicht weiter abgeklärt zu werden. Es wäre ihr jedenfalls nicht verwehrt, eine bisherige als falsch erkannte Praxis aufzugeben und dem Gesetz bzw. den Reglementen in Zukunft nachzuleben.

6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Grundstück der Beschwerdeführer längst erschlossen ist, es also nicht um die Neuerschliessung eines Baugebietes geht. Das schliesst nach § 108 Abs. 2 PBG das Erheben von Erschliessungsbeiträgen aus. Das angefochtene Urteil sowie der aufgelegte Beitragsplan und die entsprechenden Verfügungen sind somit in Gutheissung der Beschwerde ersatzlos aufzuheben.

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Januar 2017 (VWBES.2016.94)