SOG 2017 Nr. 21
Art. 29 Abs. 2 BV, § 18 Abs. 2 KV. Vor Erlass einer Verfügung betreffend rückwirkende Beendigung eines Arbeitsverhältnisses ist Möglichkeit zur Stellungnahme zu gewähren. Schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs, welche zur Aufhebung des Entscheides führt.
Sachverhalt:
Mit Verfügung vom 4. Mai 2016 stellte das Personalamt die Beendigung des Anstellungsverhältnisses mit A. am 24. April 2016 fest. Die mit Schreiben vom 19. Mai 2016 dagegen erhobene Beschwerde wies der Regierungsrat am 23. August 2016 ab. Dagegen erhob A. am 5. September 2016 beim Verwaltungsgericht Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. (…)
2.3 Tatsächlich wurde der Beschwerdeführerin vor der Mitteilung der rückwirkenden Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses vom 4. Mai 2016 keine Möglichkeit zur Stellungnahme gewährt. Zwar war ihr mit Schreiben vom 30. Juli 2015, nachdem sie beinahe ein Jahr krankgeschrieben war, mitgeteilt worden, dass die Lohnfortzahlung von zwölf Monaten am 31. Juli 2015 ablaufe, bei einem Rückfall ein Restanspruch auf Lohnfortzahlung von 0 Tagen bestünde und das Anstellungsverhältnis demzufolge umgehend im Ausmass der Arbeitsunfähigkeit enden würde. Das war jedoch bloss das gebotene Aufmerksammachen auf die gesetzlichen Bestimmungen des Anstellungsverhältnisses. Nach der Wiederaufnahme der Berufstätigkeit und vor dem Erlass der Feststellungsverfügung vom 4. Mai 2016, in welcher das Personalamt erklärte, aufgrund eines Rückfalls sei das Anstellungsverhältnis erloschen, hatte die Beschwerdeführerin keine Gelegenheit, ihre Ansicht darzulegen, dass die neue Arbeitsunfähigkeit auf eine andere Ursache zurückzuführen sei und es sich nicht um einen Rückfall handle. Angesichts der überaus schwerwiegenden Folgen – es geht um die berufliche und wirtschaftliche Existenz der Beschwerdeführerin – handelt es sich ganz offensichtlich um eine schwerwiegende Verletzung des Gehörsanspruchs, welche jedenfalls zu einer Aufhebung des angefochtenen Entscheides führen muss.
3. Der Entscheid erweist sich aber auch inhaltlich als falsch. Das Anstellungsverhältnis der Beschwerdeführerin untersteht dem Staatspersonalgesetz (StPG, BGS 126.1) und dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV, BGS 126.3).
3.1 Gemäss § 30 StPG endet das Dienstverhältnis, «wenn der oder die Angestellte längerfristig oder dauernd an der Aufgabenerfüllung verhindert ist, mit dem Erlöschen des Anspruchs auf Lohnfortzahlung (§ 47 Absätze 1 und 2)». Diese Regelung gilt seit der Überführung der (meisten) Dienstverhältnisse vom Beamtenstatus ins Angestelltenverhältnis per 1. August 2001. Vorher galt nach § 47 Abs. 1 unter dem Titel « Fürsorge bei Krankheit und Unfall» ein Besoldungsfortzahlungsanspruch von zwölf Monaten, der vom Regierungsrat bei langer Dienstzeit oder besonderen Verhältnissen angemessen, längstens für ein weiteres Jahr, erstreckt werden konnte (§ 47 Abs. 2).
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen im unbefristeten Anstellungsverhältnis haben bei Krankheit und Unfall nach Ablauf der Probezeit nach heutigem Recht Anspruch auf den vollen Lohn für die Dauer von zwölf Monaten (§ 47 Abs. 1 lit. b StPG). Nach § 47 Abs. 2 StPG besteht während krankheits- und unfallbedingten Absenzen kein Anspruch auf Zulagen, und der Anspruch auf Lohnfortzahlung kann gekürzt werden, wenn die Arbeitsunfähigkeit vorsätzlich oder grobfahrlässig herbeigeführt wurde. In §§ 47bis ff. wird der auf die Lohnfortzahlung folgende Anspruch auf Taggeldleistungen geregelt. Dieser beträgt während zwölf Monaten 80 Prozent des Lohnes. Vom Inkrafttreten des GAV bis Ende 2013 betrug das Krankentaggeld 70 Prozent des letzten Jahreslohnes.
Seit 1. Juni 2016 (GS 2016, 3) gilt nach § 47quinquies StPG, dass Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zur Zusammenarbeit mit dem Arbeitgeber bzw. mit dem Unfall- oder Krankentaggeldversicherer verpflichtet sind. Insbesondere sind sie verpflichtet, sich von einem Vertrauensarzt oder einer Vertrauensärztin untersuchen zu lassen bzw. ihren Arzt oder ihre Ärztin im Einzelfall zu ermächtigen, dem Vertrauensarzt oder der Vertrauensärztin des Unfall- oder Krankentaggeldversicherers Auskünfte zu erteilen, die für die Abklärung von Leistungsansprüchen erforderlich sind. Zudem wird gemäss § 47sexies StPG insbesondere bei Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen, die voraussichtlich längere Zeit ganz oder teilweise arbeitsunfähig sind, ein Case Management geprüft.
3.2 Der Gesamtarbeitsvertrag enthält in § 48 die gleiche Bestimmung wie § 30 StPG. § 174 Abs. 1 lit. b GAV bestimmt zudem wie § 47 Abs. 1 lit. b StPG, dass die Lohnfortzahlung 12 Monate dauert. Zusätzlich wird dort festgehalten, dass wenn die Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf von 12 Monaten ganz oder teilweise fortdauert, das Anstellungsverhältnis in diesem Umfang aufgelöst wird. § 174 Abs. 1bis GAV schliesslich regelt, dass der Regierungsrat bei Vorliegen besonderer Verhältnisse die Lohnfortzahlung angemessen, jedoch längstens um die in Absatz 1 genannte Dauer erstrecken kann, was der früheren Regelung in § 47 des StPG entspricht. Gemäss § 184 GAV «Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit» lebt der Anspruch auf Lohnfortzahlung wieder auf, wenn der oder die Arbeitnehmende während 12 Monaten zu mindestens 50% arbeitsfähig war. Bei einer kürzeren Arbeitsleistung lebt er wieder auf, wenn die erneute Arbeitsverhinderung eine andere Ursache hat.
Die Pflichten gemäss § 47quinquies StPG sind im GAV heute (seit 1. Januar 2016) in § 177bis aufgeführt. Vorher waren sie (seit 1. Januar 2014) in § 179bis Abs. 3 geregelt.
3.3 Vorliegend unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin vom 1. August 2014 bis 31. Juli 2015 zu 100 % arbeitsunfähig war, am 1. August 2015 ihre Erwerbstätigkeit wieder aufnahm und gemäss Arztzeugnis seit dem 25. April 2016 erneut zu 100 % arbeitsunfähig wurde. Nach Auffassung der Vorinstanz lebt der Anspruch auf Lohnfortzahlung nach § 184 GAV dann wieder auf, wenn der oder die Arbeitnehmende nach der Wiederaufnahme der Arbeit infolge Genesung während 12 Monaten keinen Rückfall erleidet. Die Beschwerdeführerin hingegen vertritt die Meinung, dass die Bestimmung von § 184 GAV unklar sei und mit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses am 1. August 2015 die Fristen von § 30 und § 47 StPG neu zu laufen beginnen.
3.3.1 Die Bestimmungen zur Beendigung des Dienstverhältnisses infolge Krankheit und Unfall sind tatsächlich seit ihrer Einführung nicht klar und eindeutig, weil das Ende des Arbeitsverhältnisses von der Dauer der Lohnfortzahlung abhängig gemacht wurde und diese vom Regierungsrat nach Ablauf der gesetzlichen Jahresfrist angemessen verlängert werden konnte. Damit stand im Grunde seit Beginn der Geltung dieser Regelung nach Ablauf der Jahresfrist nie mit Sicherheit fest, ob das Dienstverhältnis noch bestand, wenn der Regierungsrat noch nicht über eine Verlängerung der Lohnfortzahlung entschieden hatte. Die Regelungen erfuhren auch seit ihrer Einführung zahlreiche Änderungen, insbesondere mit der Errichtung einer Krankentaggeldversicherung. Der Grundwiderspruch blieb aber bestehen. Besonders unklar ist § 184 GAV. Diese Bestimmung regelt wohl den Fall, in welchem Arbeitnehmende die Lohnfortzahlung zeitlich teilweise ausgeschöpft hatten. Diese Arbeitnehmenden sollten, so wohl der Sinn der Vorschrift von § 184 GAV, erst nach einer Karenzfrist von 12 Monaten wieder Anspruch auf die volle Leistungsdauer von 12 Monaten haben. Die genaue Bedeutung kann jedoch hier offen bleiben. Unbestrittenermassen wurde das Arbeitsverhältnis mit der Beschwerdeführerin per 31. Juli 2015 nicht beendet, sondern dauerte fort, obwohl die Lohnfortzahlung bereits zwölf Monate gedauert hatte. Ob das, wie die Beschwerdeführerin meint, zum sofortigen Wiederaufleben eines Lohnfortzahlungsanspruchs führen könnte, muss hier nicht entschieden werden. Denn selbst wenn man im vorliegenden Fall einen Anwendungsfall von § 184 GAV sehen will, so würde der Anspruch auf Lohnfortzahlung wieder aufleben, da es sich bei der erneuten Arbeitsverhinderung – entgegen der Auffassung der Vorinstanz - nicht um einen Rückfall, sondern um eine andere Ursache handelt (vgl. Operationsbestätigung D. vom 5. Juli 2016; Bestätigung Dr. med. C. vom 26. September 2016). Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis auch, ob die Auslegung, welche das Personalamt der Bestimmung von § 184 GAV gibt, dass nämlich Arbeitnehmende, die während 12 Monaten Lohnfortzahlungen, in welcher Höhe auch immer, bezogen haben, während eines Karenzjahres zum Mindestgrad von 50 % arbeiten müssen, bevor ein Anspruch auf Lohnfortzahlung wieder auflebt, tatsächlich dem Gesetz und der Verfassung entsprächen, müssten doch, solange dieser Anspruch nicht wieder auflebt, Arbeitnehmende unter der ständigen Gefahr arbeiten, auch bei einer Kürzestabsenz infolge Krankheit – z.B. wegen einer notwendigen Folgeoperation - ihre Stelle umgehend zu verlieren, was zu willkürlichen Ergebnissen führen könnte.
3.3.2 Zudem hat die Beschwerdeführerin Recht mit dem Vorbringen, dass sie ihre Mitwirkungspflichten nicht verletzt hat. Sie hat weder eine Einwilligung zur Auskunftserteilung ihrer behandelnden Ärztinnen oder Ärzte verweigert noch sich geweigert, sich von einer Vertrauensärztin oder einem Vertrauensarzt untersuchen zu lassen. Das Personalamt hat vielmehr seine Abklärungspflicht hinsichtlich der Ursache der Arbeitsunfähigkeit nicht genügend wahrgenommen. Und das gerade für solche Krankheitsfälle neu vorgesehene Case Management wurde nach den Akten nie in Betracht gezogen, obwohl die entsprechenden Bestimmungen schon länger bekannt sind und vor dem angefochtenen Entscheid in Kraft traten.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 24. Januar 2017 (VWBES.2017.328)