Verwaltungsgericht
Urteil vom 2. November 2016
Es wirken mit:
Präsidentin Scherrer Reber, Vorsitz
Oberrichter Müller
Oberrichter Stöckli
Gerichtsschreiber Schaad
In Sachen
A.___ (Ehepaar)
Beschwerdeführer
gegen
1. Bauund Justizdepartement,
2. Baukommission der Einwohnergemeinde B.___,
Beschwerdegegner
betreffend Baubewilligung Umbau Wohnhaus
zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
I.
1. Im Zusammenhang mit einem Baugesuch für ein Treibhaus stellte das Bau- und Justizdepartement (BJD) im Jahr 2015 fest, dass A.___ (in der Folge Beschwerdeführer) beim Umbau ihres früheren Kleinbauernhauses, das sich ausserhalb der Bauzone und in der Juraschutzzone befindet, verschiedene Auflagen nicht erfüllt hatten und die nachträglich (im Jahr 2011) angebaute Pergola mit einem Pultdach - wie ursprünglich geplant, aber nicht bewilligt statt einem Flachdach versehen war. Die Beschwerdeführer wurden aufgefordert, ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
2. Nach Publikation, Durchführung eines Augenscheins, Gewährung des rechtlichen Gehörs und verschiedenen Abklärungen erliess das BJD am 18. Juli 2016 folgende Verfügung:
Das Bauvorhaben für die bereits erstellten Umgebungsarbeiten auf GB B.___ Nr. 433 entspricht nicht dem Zweck der Landwirtschaftszone und erfordert eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG. Die Zustimmung dafür wird mit Auflagen erteilt. Die Auflagen sind bis am 31. Dezember 2016 auszuführen. Im Unterlassungsfall wird das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Beim Rondell ist die Blocksteinmauer im unteren Bereich ostseitig bis zum vordersten Pfosten des Autounterstandes auf die Höhe von 60 cm (2 Steinreihen) herunterzunehmen (zusätzlich vorderster Stein der 3. Reihe der Mauer zwischen Autounterstand und Rondell entfernen). Die Pflanzrabatte, Gartenbeete und Rasenflächen sind gut zu durchgrünen, damit die Umgebungsfläche im Landschaftsbild grün in Erscheinung tritt. Die nicht nach den bewilligten Plänen erstellte Überdachung des Freisitzes mit Glasbrüstung erfüllt die Voraussetzungen nach Art. 24c RPG und der Juraschutzzone nicht. Eine nachträgliche Bewilligung kann nicht erteilt werden. Aus Verhältnismässigkeitsgründen wird im vorliegenden Fall auf einen Rückbau verzichtet. Nachstehende Auflagen zur Einpassung ins Orts- und Landschaftsbild sind zu befolgen: die Auflagen sind bis am 31. Dezember 2016 auszuführen. Im Unterlassungsfall wird das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt. Die Store mit dem dazugehörenden Storenkasten für die zusätzliche Überdeckung des Bereichs südlich der Pergola ist ersatzlos zu entfernen. Die Pergolakonstruktion inkl. der Chromstahlabdeckung ist in einem warmen Grauton zu streichen. Der genaue Farbton ist rechtzeitig vor Ausführung mit dem Beauftragten für Heimatschutz (…) abzusprechen. Das Geländer mit Glasfüllungen ist zu entfernen und durch ein schlichtes Geländer mit vertikalen Staketen zu ersetzen. Die genaue Ausführung ist mit dem Beauftragten für Heimatschutz abzusprechen. Die vertikalen Holzlamellen bei der Fensterfront im Obergeschoss Süd des Wohnhauses sind bis am 31. August 2016 zu erstellen. Im Unterlassungsfall wird das Oberamt mit dem Vollzug beauftragt.
9. – 11. …
3. Die Verfügung wurde den Beschwerdeführern am 26. Juli 2016 durch die Baukommission B.___ eröffnet. Mit Schreiben vom 29. Juli 2016 erhoben sie Beschwerde und stellten den Antrag, «die Anordnungen in den Ziffern 6 (Überstreichen der Pergola) und 7 (Rückbau der Glasbrüstung) seien ersatzlos zu streichen.» Zur Begründung führten die Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass sie froh seien, die Pergola nicht rückbauen zu müssen. Hingegen gehe aus der Verfügung nicht hervor, inwiefern der verwendete, dezente und absolut unauffällige, Grauton (Lichtgrau, RAL 7035) das Orts-/und oder Landschaftsbild in relevanter Weise störe oder überhaupt beeinträchtige. Carport und Unterdach seien nämlich in derselben Farbe gestrichen und von den Behörden nie beanstandet worden. Gleiches gelte für die kritisierten Chromstahlteile an der Pergola. Bezüglich der zu entfernenden Glasbrüstung sei aus dem Wortlaut der Anordnung «in leichter Art» nicht hervorgegangen, dass die Absturzsicherung zwingend als Staketengeländer auszuführen sei. Sie seien gutgläubig davon ausgegangen, dass die Auflage mit einem filigranen, transparenten Glasgeländer optimal erfüllt würde. Aber selbst wenn man ihnen den guten Glauben absprechen wollte, widerspräche der verfügte Rückbau mit Blick auf die hohen Investitionskosten klar dem Verfassungsgrundsatz der Verhältnismässigkeit, da selbst bei strengster Auslegung der einschlägigen Schutzbestimmungen nicht von einer derart gewichtigen Beeinträchtigung der Orts- und Landschaftsschutzinteressen gesprochen werden könne, dass sich damit der mit dem Rückbau verbundene Verlust der hohen Investitionskosten rechtfertigen liesse.
4. Die Baukommission (BK) der Einwohnergemeinde B.___ verzichtete mit Schreiben vom 22. August 2016 auf Anträge und weitere Bemerkungen und verwies auf ihre Stellungnahme zuhanden des BJD vom 12. November 2015.
5. Das BJD seinerseits stellte am 23. August 2016 folgende Anträge:
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Aller unter Kostenfolge
Zur Begründung wurde ausgeführt, was die Pergola anbelange, sei mit Brief vom 8. August 2011 ein erstes Baugesuch mit Pultdach abgelehnt und in Absprache mit dem Architekten der Beschwerdeführer eine Pergola mit einem filigranen Flachdach bewilligt worden. Am Augenschein mit Parteiverhandlung, der auf Wunsch der Beschwerdeführer stattgefunden habe, hätten die Beschwerdeführer dann den Unternehmer für die Erstellung des Pultdachs verantwortlich gemacht. Dieser hätte ihnen während der Ausführung geraten, nicht die bewilligte Ausführung mit Flachdach, sondern die explizit und schriftlich seitens ARP (Amt für Raumplanung) abgelehnte Ausführung mit Pultdach zu wählen. Die Pergola sei nicht nur bewilligungswidrig mit einem Pultdach, sondern auch entgegen der Auflage nicht filigran, sondern plump und massiv erstellt worden, so dass sie die Erscheinung des gesamten Hauses als schlichtes Kleinbauernhaus (sog. Taunerhaus) beeinträchtige. Bewirkt werde die massive Erscheinung u.a. durch die Farbgebung an sich und die beiden montierten Sonnenstoren und deren Storenkästen. Deshalb sei im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung auch verlangt worden, dass die optische Mächtigkeit des verbleibenden Storenkastens durch eine dezentere Farbgebung gemildert werde. Dasselbe gelte für die ebenfalls sehr störende Chromstahlabdeckung. Diese Störung könne zwar durch den verlangten Anstrich nicht beseitigt, aber doch wenigstens gemildert werden. Die Beibehaltung der widerrechtlich erstellten Pergola könne nur mittels der verfügten Auflagen verantwortet werden. Ohne die sicherlich verhältnismässigen Anpassungen müsste letztlich die gesamte Pergola in Frage gestellt werden. Die erstellte Glasbrüstung mit Chromstahlhandlauf wirke nicht identitätswahrend, sondern sei zu edel. Im Baugesuchsverfahren hätten die Beschwerdeführer immer Staketengeländer dargestellt, was vom Amt für Raumplanung mit der Auflage verbunden worden sei, das Geländer der Terrasse sei in leichter Art auszubilden. Wohl hätten sie sich um eine Baubewilligung bemüht, sich schlussendlich aber um deren Inhalt foutiert, so dass sie (auch) betreffend der gewählten Ausführung des Geländers als bösgläubig gelten müssten. Damit müssten ihre finanziellen Interessen, resp. ihre Kosten für die Erfüllung der Auflagen, hinter das öffentliche Interesse an einer einheitlichen, konzisen und letztlich glaubwürdigen Praxis betreffend Umbau von bestehenden Gebäuden ausserhalb Bauzone zurücktreten.
6. Die Beschwerdeführer nahmen mit Schreiben vom 10. September 2016 nochmals Stellung und betonten, aus ihrer Sicht sei vor allem der verfügte Rückbau der filigranen Glasbrüstung unverständlich, da die hohen Investitionskosten von CHF 11‘000.00 in keinem vernünftigen Verhältnis zu dem vom BJD angestrebten Ziel (Wahrung der Identität des ehemaligen Taunerhäuschens) stehe.
II.
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Sie ist zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. § 49 Gerichtsorganisationsgesetz, GO, BGS 125.12). A.___ sind durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Es ist unbestritten, dass die nicht nach den bewilligten Plänen erstellte Überdachung des Freisitzes mit der Glasbrüstung die Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung nach Art. 24c Raumplanungsgesetz (RPG, SR 700) nicht erfüllt. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die beiden Auflagen, die Baute in einem warmen Grauton zu streichen und das Geländer mit Glasfüllung durch ein schlichtes Geländer mit Staketen zu ersetzen (beides nach Absprache mit dem Beauftragten für Heimatschutz).
3. Die Beschwerdeführer, resp. die von ihnen beauftragte C.___ GmbH reichten im Juni 2011 ein Baugesuch für eine Pergola in Holz mit Pultdach ein. Mit Schreiben vom 8. August 2011 liess das BJD sie wissen, das Baugesuch könne nicht bewilligt werden, da die Identität der Baute nicht in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibe. Wenn auf dem Autounterstand noch ein Pultdachaufbau erfolge, so gäbe es neben dem Satteldach des Hauptgebäudes und dem Flachdach des ostseitigen Anbaus noch eine weitere Dachform, was nicht zulässig sei. Zudem würden Angaben zum Dachmaterial fehlen, und die rückwärtige Holzwand vermöge gestalterisch nicht zu überzeugen. Gestützt darauf und nach einer Besprechung mit dem Beauftragten für Heimatschutz reichte die C.___ GmbH abgeänderte Pläne mit einem Flachdach (und Balkenabständen von 90 cm statt ca. 70 cm) ein. Diese abgeänderten Pläne wurden schliesslich mit Verfügung vom 28. September 2011 bewilligt. Auf beiden Plänen «Ansicht Süd» ist das Geländer jeweils als ca. 1m hohes Staketengeländer eingezeichnet.
Indem die Beschwerdeführer dann trotzdem das Pultdach realisieren liessen, handelten sie eindeutig wider besseres Wissen und müssen daher als bösgläubig im Sinne von Lehre und Rechtsprechung gelten. Daran ändert nichts, dass das Pultdach auf Empfehlung des Unternehmers erstellt worden sein soll und dieser nun nachträglich das erstellte Dach als «Flachdach mit einer Neigung von 5°» darstellen will (vgl. Beilage zur Stellungnahme vom 10. September 2016). Was realisiert wurde, ist eindeutig kein Flachdach und entspricht nicht den von den Beschwerdeführern als Bauherren unterschriebenen und schlussendlich bewilligten Plänen vom 15. September 2011. Auch bezüglich Geländer und Glasbrüstung können die Beschwerdeführer nicht als gutgläubig erachtet werden. Auch wenn die Gestaltung und Materialisierung eines Geländers, das in erster Linie der Absturzsicherung dient, den Beschwerdeführern als untergeordnet erscheinen mag, berechtigt es sie nicht, in derart krasser Weise von den eingereichten Plänen abzuweichen. Daraus geht nämlich eindeutig hervor, dass ein Staketengeländer ohne oberen Handlauf erstellt werden soll. Dass der Bauherr ausserhalb der Bauzone nicht beliebige Freiheiten geniesst, musste ihnen nach dem grundlegenden Umbau im Jahre 2009/2010 klar sein. Damit steht fest, dass die Behörde grundsätzlich den Rückbau der Überdachung und der Glasbrüstung verlangen könnte, da es sich um einen rechtswidrigen Zustand gemäss § 151 PBG handelt.
4. Das BJD hat aus Verhältnismässigkeitsgründen auf den Rückbau verzichtet und damit anerkannt, dass die Aufwendungen für die Herstellung des bewilligten und damit gesetzmässigen Zustandes zu hoch sind. Die Beschwerdeführer wenden sich gegen die verfügten Auflagen. Es ist daher zu prüfen, ob diese verhältnismässig sind.
4.1 Die Beschwerdeführer, resp. der von ihnen beauftragte Bauleiter/Planer haben am 19. September 2011 ein Baugesuch für einen «Neubau Pergola» von 6 x 4.2 m aus Holz mit Balkenabständen von 90 cm eingereicht. Gemäss Duden ist eine Pergola eine «Laube oder Laubengang aus Pfeilern oder Säulen als Stützen für eine Holzkonstruktion, an der sich Pflanzen (empor)ranken.» Eine Pergola ist also in aller Regel nicht überdacht, sondern gegen oben offen und braucht, statisch gesehen, bloss die Last von Pflanzenästen zu tragen. Gebaut wurde letztlich eine geschlossene Sitzplatzüberdachung, die – mit Balkenabständen von ca. 70 cm - so konstruiert wurde, dass sie ein Dach und damit auch die Schneelast zu tragen vermag. Zudem wurden eine Chromstahlabdeckung und Storen inklusive Storenkästen angebracht. Es versteht sich von selbst, dass diese Abweichung einen massiven Eingriff in das Orts- und Landschaftsbild bedeutet. Besonders auffällig ist dabei die weithin sichtbare, quasi leuchtende Chromstahlfarbe. Nachdem das BJD bei der Überdachung auf eigentliche bauliche Massnahmen verzichtet hat – man hätte sich ja auch den Umbau des Pultdachs in ein Flachdach überlegen können - und der Baukörper nicht nachträglich verändert werden muss, bleibt bloss die Farbgestaltung, um die störende Wirkung wenigstens zu mindern. Dabei ist der Beauftragte für Heimatschutz sicherlich die richtige Person, um gemäss § 26 Abs. 2 der Verordnung über Natur- und Heimatschutz (BGS 435.141) dafür zu sorgen, dass die Farbe auf die Umgebung abgestimmt wird und sich harmonisch in die Landschaft einfügt. In der Regel sind nach dem zitierten Paragraphen für Fassaden erd- oder holzfarbene Töne, für Bedachungen je nach Situation ziegelfarbene oder rotbraune Töne zu wählen. In Analogie zur westlichen Holzfassade könnte wohl auch ein holzfarbener Ton in Frage kommen. Sicherlich muss aber der als störend empfundene helle Chromstahl-Ton verändert und eben überstrichen werden.
4.2 Das soeben für die Farbgebung Ausgeführte gilt selbstverständlich auch für den Chromstahlhandlauf des Geländers. Dazu kommt, dass – entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer – keinesfalls von einer filigranen Ausführung gesprochen werden kann. Auch wenn es sich um Glas handelt, erweckt das Geländer doch einen flächigen, massiven Eindruck. Es fällt auf und passt nicht zum übrigen Charakter des Hauses. Dem BJD ist zuzustimmen, wenn es von «zu edel» spricht. Dieser Eindruck wurde durch die Anbringung der bereits in der Baubewilligung vom 26. August 2009 verlangten Holzlamellen nun noch verstärkt. Der Charakter des Westteils (früher wohl der Schopf), nämlich die einfache vertikale Holzbretter-Verschalung, muss unbedingt durch den Holz-Staketenzaun weiter geführt werden.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die hohen Investitionskosten von CHF 11‘000.00 würden dem entgegenstehen. Dies wäre nicht verhältnismässig. Sie verkennen einerseits, dass sie, wie oben gezeigt, nicht gutgläubig gehandelt haben und die Erstellungskosten nicht ausgewiesen sind, andererseits es nicht um die Investitionskosten, sondern um die allfälligen Rückbaukosten, resp. um die ihnen durch die verfügten Auflagen entstehenden Mehrkosten, geht. Dazu sind keine Angaben gemacht, noch sind allfällige Offerten eingereicht worden. Die entsprechenden Kosten können jedoch nicht riesig sein, da wohl zumindest ein Teil des bestehenden Geländers weiter verwendet werden kann. Selbst wenn dem nicht so wäre, wäre der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt, da das BJD bei der Freisitzüberdachung gänzlich auf bauliche Massnahmen verzichtet hat und damit den Beschwerdeführern schon weit entgegengekommen ist.
5. Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet, sie ist abzuweisen. Für die Erfüllung der Auflagen ist neu Frist zu setzen. Bei diesem Ausgang haben A.___ die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht zu bezahlen, die einschliesslich der Entscheidgebühr auf CHF 1‘000.00 festzusetzen und mit dem bezahlten Kostenvorschuss zu verrechnen sind.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Für die Erfüllung der Auflagen gemäss Ziffer 6 und 7 der angefochtenen Verfügung wird neu Frist gesetzt bis 31. Mai 2017.
2. A.___ haben die Kosten des Verfahrens vor Verwaltungsgericht von CHF 1‘000.00 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen des Verwaltungsgerichts
Die Präsidentin Der Gerichtsschreiber
Scherrer Reber Schaad