§ 30 i.V.m. § 14 Abs. 1 SubG. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Zuschlagsverfügung ist zulässig, wenn der Gesamtwert der Beschaffung den Schwellenwert für das Einladungsverfahren für Dienstleistungen von CHF 150‘000.00 erreicht. (E. 1)
§ 26 i.V.m. § 6 SubG. Die Bewertung der in der Ausschreibung genannten Zuschlagskriterien liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Das Verwaltungsgericht hat zu prüfen, ob die Vergabebehörde die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung eingehalten hat. (E. 2 bis 6)
Sachverhalt:
Der Gemeinderat A. (Vergabebehörde) schrieb im öffentlichen Submissionsverfahren die Vergabe der Spitex-Dienstleistungen aus. Bei der Vergabebehörde wurden zwei Offerten eingereicht. Mit Verfügung vom 3. Juni 2015 vergab die Vergabebehörde die Spitex-Dienstleistungen an B. (Zuschlagsempfängerin). Gegen den Vergabeentscheid erhob C. (Beschwerdeführerin) am 15. Juni 2015 Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
1. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht erhoben worden. Die Beschwerde richtet sich gegen den Zuschlag für Spitex-Dienstleistungen für die Gemeinde A. Gemäss Ausschreibungsvorlage sollte die neue Leistungsvereinbarung vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2017 dauern, wobei eine Verlängerung der Leistungsdauer möglich sei. Die Beschwerdeführerin offerierte ihre Leistungen zu CHF 32‘490.00 pro Quartal. Für die ausgeschriebenen zwei Jahre ohne Berücksichtigung der Verlängerungsmöglichkeit beträgt die Summe der ausgeschriebenen Dienstleistung CHF 259‘920.00. Dieser Betrag übersteigt den Schwellenwert zum offenen und selektiven Verfahren für Dienstleistungen von CHF 250‘000.00 (§ 13 Submissionsgesetz, SubG, BGS 721.54). Gegen den Zuschlagsentscheid ist die Beschwerde zulässiges Rechtsmittel und das Verwaltungsgericht zur Beurteilung zuständig (vgl. §§ 30 ff. SubG). Die Beschwerdeführerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und damit zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Als Zuschlagskriterien wurden gemäss Ausschreibungsunterlagen der Preis (80 %), die Einsatzzeiten (10 %) und die Lehrlingsrate (10 %) bestimmt.
3.1 Für das Zuschlagskriterium Einsatzzeiten erhielten die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin je die volle Punktzahl. Die Beschwerdeführerin machte geltend, ihre Einsatzzeiten seien besser zu bewerten als diejenigen der Zuschlagsempfängerin. Auch würde sie einen 24-Stunden-Notruf mit Nachtpikett für Abonnenten anbieten.
3.2 Die Zuschlagsempfängerin gab in ihrer Offerte Einsatzzeiten von 6:00 bis 21:00 Uhr an 365 Tagen an. Die Beschwerdeführerin dagegen hat Einsatzzeiten täglich von 7:00 bis 22:00 Uhr. Beide Offerenten bieten ihre Dienstleistungen täglich während 15 Stunden an. Ob die Zeiten von 6:00 bis 21:00 Uhr oder von 7:00 bis 22:00 Uhr besser sind, liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Es ist nachvollziehbar, wenn die Vergabebehörde für die täglichen Einsatzzeiten von 15 Stunden die maximale Bewertung erteilt ohne eine (unterschiedliche) Bewertung der nur eine Stunde auseinander liegenden Einsatzzeiten vorzunehmen. Die Vergabebehörde verletzt dadurch das Submissionsrecht nicht.
3.3 Gemäss Offerte bietet die Beschwerdeführerin einen 24-Stunden-Notruf mit Pikettdienst für Abonnenten an. Auch die Zuschlagsempfängerin schreibt in ihrer Offerte von Nachtwachen und kurzfristigen 24-Stunden-Betreuungen. Ob diese Leistungen gleichwertig sind, kann ohne weitere Abklärungen nicht festgestellt werden. Beide Angebote gehören jedoch nicht vorbehaltlos zu den Einsatzzeiten. Wenn die Vergabebehörde diese vorbehaltenen Einsatzzeiten nicht zusätzlich für die Bewertung berücksichtigt, liegt dies in deren Ermessen und ist nicht zu beanstanden. Beide Offerenten erhielten die maximale Punktzahl von 10 resp. 10 %. Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.1 Die Zuschlagsempfängerin gibt in ihrer Offerte an, ab Herbst 2015 drei Lernende auszubilden. Zusätzlich seien zwei Personen in der Nachholbildung FaGe mit 160 Stellenprozenten. Das prozentuale Verhältnis von Personal zu Auszubildenden betrage somit knapp 11 % (drei Auszubildende), resp. knapp 16 % (drei Auszubildende und zwei in Nachholbildung). Die Beschwerdeführerin zählt in ihrer Offerte ebenfalls drei Auszubildende und zwei Nachholbildungen auf, wobei eine Stelle für die Nachholbildung ab Lehrjahr 2015 bei Einreichung der Offerte noch nicht besetzt war. Es ist auch nicht bekannt, ob die Stelle für die Nachholbildung besetzt werden konnte.
4.2 Die Anzahl und Art der Lehrlingsstellen in beiden Offerten sind somit praktisch gleich. Eine gesonderte Bewertung der verschiedenen Ausbildungsarten durfte die Vergabebehörde bei dieser Ausgangslage vernachlässigen. Während die Zuschlagsempfängerin die anonymisierten Lehrverträge als Nachweis einreichte, belegte die Beschwerdeführerin die Lehrverträge nicht. Sie reichte dafür zwei Schreiben des Kantons ein, dass sie zur Ausbildung berechtigt sei. Damit kann die von den Offerenten angegebene Anzahl Auszubildende nicht überprüft werden. Es ist auf die Angaben in den Offerten abzustellen. Die Beschwerdeführerin errechnete ein Verhältnis von Personal zur Gesamtzahl Lernenden gemäss Ausschreibung von 11,33 % im Jahr 2013 und 8,21 % im Jahr 2014 je mit der Nachholbildung. Für den in der Ausschreibung genannten Stichtag (neues Lehrjahr 2015/2016) blieb die Beschwerdeführerin eine Berechnung schuldig. Die Zuschlagsempfängerin errechnete ein prozentuales Verhältnis Personal zu Auszubildenden inkl. Nachholbildung von knapp 16 %.
4.3 Die Vergabebehörde geht zu Recht von den Angaben der Offerenten aus. Dabei berücksichtigte die Vergabebehörde für das prozentuale Verhältnis Personal zu Auszubildenden bei der Beschwerdeführerin sogar den besseren Wert aus dem Jahr 2013 mit 11,4 %. Die Beschwerdeführerin erhielt wegen der höheren Anzahl Personal-Vollzeitstellen ein tieferes prozentuales Verhältnis. Diese Art der Lehrlingsbewertung ist üblich. Die Berechnung erfolgte bei beiden Offerenten gleich und ist daher nicht zu beanstanden. Die Punkteverteilung bei der Ausbildung wurde dann Prozentual von null (keine Ausbildung) bis 16 % (höchste Ausbildungsrate) verteilt. Entsprechend erreichte die Zuschlagsempfängerin 10 und die Beschwerdeführerin nur 8,5 Punkte (oder Prozente). Diese Verteilung der Punkte ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt abzuweisen.
5.1 Die Vergabebehörde forderte von den Offerenten eine Quartalsberechnung. Dafür stellte sie in den Ausschreibungsunterlagen zwei mögliche Varianten zur Berechnung zur Verfügung. Bei der ersten Quartalsberechnung gab es keine Unterscheidung, ob die Einsätze über oder unter 30 Minuten dauern. Bei der zweiten Quartalsberechnung wurden unterschiedliche Ansätze für die Einsätze über oder unter 30 Minuten berücksichtigt. Beide Rechnungsbeispiele gehen von der gleichen Anzahl Einsatzstunden aus. Die Rechnungsbeispiele sind grundsätzlich identisch und können miteinander verglichen werden.
5.2 Bei der vorliegenden Submission offerierte die Beschwerdeführerin ohne Unterscheidung der Ansätze bei Einsätzen über oder unter 30 Minuten. Die Zuschlagsempfängerin dagegen bot bei Einsätzen über 30 Minuten einen tieferen Ansatz als bei den Einsätzen unter 30 Minuten. Beim Vergleich der von der Vergabebehörde vorgegebenen Quartalsberechnungen war die Zuschlagsempfängerin mit den ursprünglich angegebenen Ansätzen günstiger.
5.3 Während des Vergabeverfahrens wurde der Abzug von Wegpauschalen möglich. Beide Offerenten erhielten die Möglichkeit, die neue Regelung in ihrer Berechnung zu berücksichtigen. Die Beschwerdeführerin passte ihre Ansätze an. Die Zuschlagsempfängerin erklärte eine Anpassung von CHF 2.00 pro Tag und Kunde. Die Vergabebehörde präzisierte nicht, wie die neue Regelung in der Quartalsberechnung zu berücksichtigen sei. Somit ergaben sich bei der Beschwerdeführerin Kosten für ein Jahr von CHF 106‘760.00 und bei der Zuschlagsempfängerin von CHF 107‘070.00. Die Vergabebehörde bewertete diese Kosten und erteilte der Beschwerdeführerin die volle Punktzahl von 80. Die Zuschlagsempfängerin erhielt für ihr Angebot noch 79,2 Punkte. Die Vergabebehörde gibt in der Bewertungsmatrix die Preiskurve nicht bekannt. Angesichts der sehr nahe beieinanderliegenden Preisangebote ist die Punktedifferenz grundsätzlich nicht zu beanstanden.
5.4 Die Beschwerdeführerin bemängelte in ihrer Beschwerde, dass die vorgegebenen Einsatzstunden nach solchen mit einer Dauer von über oder unter 30 Minuten falsch aufgeteilt seien und daher zu einer Ungleichheit führe. Die Berechnungsgrundlage in der Ausschreibung würde die tatsächlichen Kosten verzerrt darstellen. So gehe die Vergabebehörde davon aus, dass die Quote von Einsätzen mit einer Dauer von über 30 Minuten bei der Untersuchung und Behandlung bei 60 %, diejenige der Grundpflege sogar bei 80 % liege. Diese Vorgabe entspreche jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Überwiegen würden die Einsätze unter 30 Minuten.
5.5 Das Verwaltungsgericht hat nicht die Aufgabe die Aufteilung der Einsätze über oder unter 30 Minuten festzulegen. Dies liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Diese musste in der Ausschreibung eine Vorgabe für die Preisbewertung festlegen und entschied sich für die Varianten gemäss Ausschreibung.
5.6 Wäre die Aufteilung der Einsätze in solchen von über und unter 30 Minuten Dauer gemäss Ausschreibung völlig falsch, hätten die Offerenten dies anfechten und rügen müssen. Gemäss § 30 Abs. 2 lit. b SubG ist die Ausschreibung eines Auftrags eine Verfügung, welche selbständig mit Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden kann. Rügen nicht berücksichtigte Offerenten eine mangelhafte Ausschreibung erst nachdem sie den Zuschlag nicht erhalten haben, so stellt sich die Frage nach der Vereinbarkeit mit dem Gebot von Treu und Glauben. Immerhin kann eine mangelhafte Ausschreibung zum Abbruch eines Vergabeverfahrens führen. Je früher dies festgestellt wird desto besser. Vorliegend haben sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin die Ausschreibung akzeptiert und entsprechend ein Angebot abgegeben.
5.7 Die Aufteilung der Einsätze in den Quartalsberechnungen sind keine offensichtlichen Schreib- und Rechnungsfehler. Sie können nicht einfach beliebig verändert werden, wie dies die Beschwerdeführerin gerne sähe. Die Aufteilung ist eine Vorgabe der Ausschreibung, welche die Offerenten so akzeptierten. Bei veränderten Einsatzzeiten hätte die Zuschlagsempfängerin vielleicht andere Ansätze gewählt, wozu sie berechtigt gewesen wäre. Vorliegend ist über die eingereichten Angebote aber nicht zu spekulieren. Es ist von den Angaben auszugehen, welche eingereicht wurden.
5.8 Dazu kommt, dass nicht bekannt ist, wie sich die Einsätze mit einer Dauer von über oder unter 30 Minuten in Zukunft verteilen werden. Aus den Erfahrungen der Beschwerdeführerin der letzten Jahre sind zwar Einschätzungen möglich. Wieweit diese aber von der Organisation der Beschwerdeführerin abhängig sind, welche keine Unterscheidung der Einsatzzeiten macht, ist vorliegend nicht bekannt. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege über die Einsatzzeiten können nicht einfach auf eine Leistungsvereinbarung mit der Zuschlagsempfängerin übertragen werden.
5.9 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde in der Ausschreibung die Berechnungsart eindeutig festlegte. Mit den Offerteingaben erhielt sie zwei vergleichbare Angebote. Diese hat sie bewertet. Beide Angebote liegen sehr nahe beieinander. Das Vorgehen der Vergabebehörde war transparent. Die Prüfung der Angebote fand nach einheitlichen Kriterien gemäss Ausschreibung statt.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 24. September 2015 (VWBES.2015.210)