SOG 2014 Nr. 27
§§ 6 und 33 SubG. Die Vergabebehörde hat im Submissionsverfahren ein gewisses Ermessen, in welches das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Das Ermessen ist überschritten, wenn die Anbieter nicht gleich behandelt oder diskriminiert werden. Dies ist der Fall, wenn bei einer Nachfolgeunternehmung die Referenzen der übernommenen Unternehmung überhaupt nicht berücksichtigt werden, obwohl die Behörde der alten Unternehmung die besten Referenzen bezeugte und bei der Nachfolgeunternehmung nur der Inhaber wechselte, welcher zuvor aber bereits als Geschäftsführer geamtet hatte.
Sachverhalt:
Die Einwohnergemeinde K. lud für die Neuvergabe der Winterdienstarbeiten drei Unternehmungen zur Offertstellung ein. Der Auftrag wurde an die R. AG (Zuschlagsempfängerin) vergeben. Gegen den negativen Zuschlagsentscheid erhob die A. GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Verwaltungsgericht. Sie beantragte die Aufhebung des Zuschlags, die Neubewertung der Punkteverteilung und Neuantragstellung der Baukommission an den Gemeinderat zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut und hebt die Zuschlagsverfügung auf. Die Akten gehen zur Neubewertung der Offerten an die Vergabebehörde zurück.
Aus den Erwägungen:
2.1 Das Submissionsgesetz (SubG, BGS 721.54) sieht für die verschiedenen Vergabeverfahren Schwellenwerte vor. Diese sind in § 13 SubG für das offene und selektive Verfahren und in § 14 SubG für das Einladungsverfahren festgehalten. Der kantonale Schwellenwert für das Einladungsverfahren liegt gemäss § 14 lit. b SubG bei Dienstleistungen – wie die vorliegende Winterdienstaufgabe eine ist – bei CHF 150‘000.00. Die Einwohnergemeinde K. hat ein eigenes Submissionsreglement erlassen. Dieses sieht die gleichen Schwellenwerte vor wie das kantonale Submissionsgesetz.
2.2 Im freihändigen Verfahren kann gemäss § 15 Abs. 1 SubG der Auftrag vergeben werden, wenn sein Gesamtwert den Betrag für das Einladungsverfahren nicht erreicht. Die eingegangen Preisofferten liegen für den Winterdienst für drei Jahre bei einer Annahme von 200 Einsatzstunden gerade um den Schwellenwert von CHF 150‘000.00. Die Vergabebehörde wählte das Einladungsverfahren. Nach diesem Verfahren ist vorliegend die Beurteilung der Vergabe vorzunehmen.
3.1 Gemäss § 24 Abs. 1 SubG prüft die Auftraggeberin die Angebote nach einheitlichen Kriterien. Alle Anbieter und Anbieterinnen werden gleich behandelt und dürfen nicht diskriminiert werden (§ 6 Abs. 1 SubG).
3.2 Mit der Submissionsbeschwerde kann lediglich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens gerügt werden, nicht jedoch Unangemessenheit (§ 33 SubG). Von einer Ermessensüberschreitung wird dann gesprochen, wenn das Ermessen in einem Bereich ausgeübt wird, in dem der Rechtssatz kein Ermessen eingeräumt hat. Dies ist der Fall, wenn der Rechtssatz gar keine Ermessensbetätigung gestattet, aber auch wenn die Behörde eine Massnahme trifft, die der Rechtssatz nicht zur Wahl stellt (Ulrich Häfelin et al.: Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich / St. Gallen 2010, N 467). Ein Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die im Rechtssatz umschriebenen Voraussetzungen und Grenzen des Ermessens zwar beachtet worden sind, aber das Ermessen unter unmassgeblichen Gesichtspunkten, insbesondere willkürlich und rechtsungleich betätigt wird. Ermessensmissbrauch stellt eine Rechtsverletzung dar. Der Ermessensmissbrauch zeichnet sich nach dieser Definition durch zwei Merkmale aus: Formell hält sich die Verwaltungsbehörde an den Entscheidungsspielraum, den ihr der Rechtssatz einräumt. Der Entscheid ist aber nicht nur unzweckmässig oder unangemessen, sondern unhaltbar; er steht im Widerspruch zu Verfassungsprinzipien oder zu Sinn und Zweck des Gesetzes (Häfelin, a.a.O., N 463 f.). In einem Submissionsverfahren kommt einer Vergabebehörde zweifellos ein gewisses Ermessen zu, sind doch die verschiedenen Angebote stets auch nach Massgabe der spezifischen Bedürfnisse der Vergabebehörde zu beurteilen. Ob die Einwohnergemeinde K. vorliegend ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat, ist zu prüfen.
4.1 In den Offerten wurden Bereitstellungspauschalen, Garantiesummen und die Stundensätze für Fahrzeuge und Chauffeure angeboten. Um diese Kosten zusammenzustellen, ging die Baukommission von der Annahme von 200 Einsatzstunden aus und berechnete so einen Totalpreis je Offerte. Der günstigste Preis erhielt dann die maximale Punktzahl von 70. Von diesem Wert wurde dann die Differenz berechnet und entsprechend die Punkte abgezogen. So erhielt die Beschwerdeführerin für das günstigste Angebot von CHF 48‘500.00 70 Punkte und die Zuschlagsempfängerin mit Totalkosten von CHF 54‘500.00 63 Punkte.
4.2 Diese Art der Berechnung des Totalpreises ist transparent und lässt die Angebote miteinander vergleichen. Die Berechnungsvariante der Beschwerdeführerin mit tieferen Einsatzstunden vermag in Prozenten die Differenz nicht zu vergrössern oder verkleinern. Die Verteilung der Punkte würde auch in diesem Fall gleich oder ähnlich ausfallen. Die Berechnungsart der Einwohnergemeinde K. liegt in deren Ermessen und ist nicht zu beanstanden.
5.1 Die Beschwerdeführerin erhielt keinen Punkt für Referenzen und Qualität. Dagegen erhielt die Zuschlagsempfängerin die volle Punktzahl von 15. Die Beschwerdeführerin machte geltend, dass die Zuschlagsempfängerin als Arbeitsgemeinschaft offeriert habe, ohne aber Referenzen der Partnergesellschaft einzureichen. Die Zuschlagsempfängerin hätte somit nicht die volle Punktzahl bei den Referenzen und Qualität erhalten dürfen. Dagegen seien der Beschwerdeführerin die Referenzen ihrer Vorgängerin, der B., zu Unrecht nicht angerechnet und die Qualität überhaupt nicht bewertet worden.
5.2 Die Zuschlagsempfängerin R. AG hat zusammen mit der Gartenbau N. GmbH ihr Angebot eingereicht. Während klar die R. AG die Hauptverantwortung übernimmt, erfüllt auch die als Reserve dazu gezogene Gartenbau N. GmbH die geforderten Voraussetzungen. Referenzen der Gartenbau N. GmbH wurden keine genannt. Sämtliche Referenzen beziehen sich auf die Zuschlagsempfängerin. Wenn die Einwohnergemeinde K. von zusätzlichen Referenzen der Gartenbau N. GmbH absah, da die Hauptverantwortung bei der R. AG liegt und die Einwohnergemeinde K. dieser den Zuschlag erteilt hat, ist dies nicht zu beanstanden und liegt im Ermessen der Vergabebehörde. Gegen die volle Punktzahl der Zuschlagsempfängerin aufgrund der eingereichten Referenzen ist nichts einzuwenden.
5.3.1 Sämtliche Referenzen der Beschwerdeführerin sind der B. zuzuschreiben. Die Beschwerdeführerin ist direkte Nachfolgerin der B. Sie hat sowohl die Chauffeure als auch die Fahrzeuge übernommen. Zudem hatte der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bereits damals bei der B. die Leitung des Winterdienstes inne. Dennoch versah die Einwohnergemeinde K. die Beschwerdeführerin mit null Punkten. Die Referenzen seien nicht übertragbar.
5.3.2 Diese Argumentation der Einwohnergemeinde K. ist nicht nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin übernahm sämtliche Chauffeure und Fahrzeuge. Die Chauffeure sind alle mit den Strassen der Gemeinde bereits vertraut. Zudem wurde deren Arbeit in der Vergangenheit sehr gelobt. Die Baukommission erwähnte selber, dass die Referenzen hervorragend seien. Auch die Leitung und Organisation hat sich mit dem Geschäftsführer Herrn A. nicht geändert, war dieser doch bereits für den Winter 2013/2014, damals noch unter B., zuständig. Die Beschwerdeführerin ist somit keine völlig neue Gesellschaft, welche noch keine Referenzen vorweisen kann. Die Arbeiten der Chauffeure und Fahrzeuge der B. werden nicht schlechter, nur weil sie neu unter der Führung der Beschwerdeführerin steht. Die bisherigen Arbeiten, bei welchen der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin die Verantwortung, Leitung und Organisation bereits inne hatte, sind durchaus zumindest teilweise der Beschwerdeführerin anzurechnen. Eine vollständige Nichtberücksichtigung der Referenzen und Qualität und damit die Vergabe von null Punkten verstösst gegen die Gleichbehandlungspflicht der Anbieter. Sie ist nicht nachvollziehbar und unhaltbar.
6.1 Die Beschwerde erweist sich somit als begründet, sie ist gutzuheissen. Der Zuschlag an die R. AG ist aufzuheben.
6.2.1 Gemäss § 36 Abs. 1 SubG liegt es in der Kompetenz des Verwaltungsgerichts, wenn der Vertrag noch nicht geschlossen wurde, den Zuschlag selbst zu erteilen. Voraussetzung ist, dass der Sachverhalt genügend liquid ist und ohne Zweifel festgestellt werden kann, wem der Zuschlag rechtens zu erteilen ist. Überdies darf kein Ermessen mehr möglich sein, da das Verwaltungsgericht keine Unangemessenheit überprüfen kann (§ 33 Abs. 2 SubG).
6.2.2 Die Einwohnergemeine K. hat den Vertrag noch nicht geschlossen. Sie hat aber in der Verteilung der Punkte für Referenzen und Qualität ein grosses Ermessen, in welches das Verwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Vorliegend ist auch nicht bekannt, ob alle drei in der Offerte der Beschwerdeführerin genannten Referenzobjekte berücksichtigt werden können. Damit ist der Sachverhalt nicht genügend liquid, um den Zuschlag anstelle der Vergabebehörde vorzunehmen.
6.2.3 Je nach Verteilung der Punkte für Referenzen und Qualität für die Beschwerdeführerin könnte der Zuschlag neu an die Beschwerdeführerin gehen. Die Neubeurteilung ist damit gerechtfertigt und die Aussichten für den Zuschlag sind gegeben. Die Akten gehen zur Neubewertung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde zurück.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 23. Oktober 2014 (VWBES.2014.388)