SOG 2012 Nr. 33
Art. 40 lit. a MedBG, aArt. 43 Abs. 1 BetmV bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV, Art. 26 f. HMG. Das Ausstellen von Rezepten für verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf der Grundlage der schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten Fragebogen, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, stellt keine sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung dar und verstösst gegen die ärztlichen Berufspflichten.
Art. 43 MedBG. Im Disziplinarverfahren nach der Medizinalgesetzgebung besteht keine unbedingte Pflicht zum Abwarten des Ausgangs des Strafverfahrens.
Sachverhalt:
Das Departement des Innern belegte Dr. med. X., Facharzt für Allgemeinmedizin, mit einer Disziplinarbusse von CHF 9‘000.00, weil er über das Internet mehr als 9‘000 Rezepte für verschreibungspflichtige Medikamente lediglich auf der Grundlage der schriftlichen Angaben aus einem elektronisch übermittelten Fragebogen ausgestellt habe, ohne die Patienten selbst untersucht zu haben, was gegen die Berufspflichten nach der Medizinalgesetzgebung verstosse. Das Verwaltungsgericht weist die dagegen erhobene Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11) gilt der Arztberuf als universitärer Medizinalberuf. Art. 40 MedBG schreibt vor, dass sich Personen, die einen universitären Medizinalberuf selbständig ausüben, an die Berufspflichten zu halten haben. Gemäss lit. a üben sie ihren Beruf sorgfältig und gewissenhaft aus und halten sich an die Grenzen der Kompetenzen, die sie im Rahmen der Aus-, Weiter- und Fortbildung erworben haben. Bei Verletzung der Berufspflichten, der Vorschriften des MedBG oder von Ausführungsbestimmungen zu diesem kann die Aufsichtsbehörde laut Art. 43 Abs. 1 MedBG Disziplinarmassnahmen anordnen. Als Aufsichtsbehörden werden laut Art. 41 Abs. 1 MedBG kantonale Behörden eingesetzt. Im Kanton Solothurn übt das Departement des Innern die Aufsicht über die Medizinalberufe aus (vgl. § 3 Abs. 1 Gesundheitsgesetz [GesG, BGS 811.11] i.V.m. § 1 Vollzugsverordnung zum Gesundheitsgesetz [GesV, BGS 811.12]). (…)
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei kein konkreter Fall vorgeworfen worden, in welchem er gegen die Berufspflichten verstossen haben soll. Es sei nicht bewiesen, dass er Medikamente verschrieben habe, die nicht indiziert gewesen seien. Da das Strafverfahren nicht abgewartet worden sei, sei der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt.
3.2 (…) Es ist nicht nötig abzuklären, ob der Beschwerdeführer Medikamente verschrieben hat, die nicht indiziert waren, da ein Verstoss gegen die Berufspflichten nicht im Verschreiben von rezeptpflichtigen Medikamenten ohne Indikation in einzelnen dieser Fälle gerügt wird, sondern in der Vorgehensweise beim Ausstellen dieser Rezepte und in deren Anzahl. Die staatliche Aufsicht über Ärzte findet ihre Rechtfertigung darin, dass Medizinalpersonen (auch) im öffentlichen Interesse tätig sind und ihre Tätigkeit hochwertige Rechtsgüter wie die körperliche Integrität der Patienten berührt. Die Aufsicht soll im öffentlichen Interesse eine qualitativ hochstehende und zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung und der einzelnen Patienten sicherstellen (vgl. Walter Fellmann in: Ariane Ayer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 40 MedBG N 7). Es ist deshalb zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch die Art und Weise, wie er die Rezepte ausgestellt bzw. die Medikamente verschrieben hat, und durch deren Anzahl Berufspflichten verletzt hat. Diese Frage stellt sich unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens und hat nichts damit zu tun, ob der Beschwerdeführer illegal Betäubungsmittel in Verkehr gebracht hat. Der Ausgang des eingeleiteten Strafverfahrens ist damit für die vorliegende Entscheidung nicht relevant.
3.3 Nach aArt. 43 Abs. 1 Betäubungsmittelverordnung (BetmV, SR 812.121.1), welcher bis am 30. Juni 2011, also zu der Zeit, in dem die vorgeworfenen Handlungen stattgefunden haben sollen, in Kraft war und der damit im vorliegenden Aufsichtsverfahren anzuwenden ist, durften Ärzte Betäubungsmittel nur für Patienten verschreiben, die sie selbst untersucht hatten. Dasselbe gilt im Übrigen seit 1. Juli 2011 nach Art. 46 Abs. 1 der neuen Betäubungsmittelkontrollverordnung (BetmKV, SR 812.121.1) für das Verschreiben von Arzneimitteln mit kontrollierten Substanzen. Was als Betäubungsmittel galt, war nach Art. 3 BetmV in den entsprechenden Listen des Schweizerischen Heilmittelinstituts (vorher: des Bundesamts für Gesundheitswesen) aufgeführt. Heute findet sich die Liste (der Swissmedic) im Anhang I zur BetmKV. Damals wie heute galten bzw. gelten die Wirkstoffe Diazepam (Medikament: Valium) und Alprazolam (Xanax) als Betäubungsmittel nach Art. 3 lit. b bzw. heute als kontrollierte Substanzen des Verzeichnisses b. Dasselbe gilt für die Wirkstoffe Amfepramon (Tenuate Retard), Lorazepam, Nitrazepam, Oxazepam und Zolpidem (vgl. Verzeichnisse aller Betäubungsmittel gemäss Art. 3 lit. a und b des Bundesamts für Gesundheitswesen vom 29. Mai 1996; Verordnung des Schweizerischen Heilmittelinstituts über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe [Betäubungsmittelverordnung Swissmedic, BetmV-Swissmedic] vom 12. Dezember 1996, SR 812.121.2, Anhang a). Für die Verschreibung dieser Mittel war nach Art. 43 Abs. 1 BetmV und ist nach Art. 46 Abs. 1 BetmKV vorgeschrieben, dass Ärzte diese nur verschreiben durften und dürfen an Patienten, die sie selber untersucht haben. Zwar war und ist die Verschreibung mit gewöhnlichem Rezept zulässig; die Vorschrift, dass der verschreibende Arzt die Patienten selber untersucht haben muss(te), galt nach Art. 4 Abs. 1 lit. c BetmV aber durchwegs, wie sie heute nach Art. 46 Abs. 1 BetmKV immer noch gilt. Die Erleichterungen beziehen sich nur auf die Vorschriften, wie das Rezept auszustellen ist, namentlich, ob ein einfaches Rezept genügt.
Eine Durchsicht der bei den (beigezogenen) Akten liegenden ca. 9‘000 Rezepte zeigt, dass zum weitaus grössten Teil die zitierten Medikamente bzw. Wirkstoffe verschrieben wurden, die als Betäubungsmittel gelten und unter die entsprechenden Vorschriften von Art. 43 Abs. 1 BetmV bzw. Art. 46 Abs. 1 BetmKV fielen bzw. fallen. (…) Da unbestritten geblieben ist, dass der Beschwerdeführer die Patienten, für welche er auf diesem Weg Rezepte ausstellte, nie persönlich untersuchte, und eine persönliche Untersuchung nach der Aktenlage auch gar nicht möglich war, steht fest, dass er in den meisten der ihm vorgehaltenen Fällen gegen eine explizite Vorschrift verstossen und damit seinen Beruf ganz offensichtlich nicht sorgfältig und gewissenhaft ausgeübt hat.
3.4 Zum gleichen Resultat gelangt man aber auch, und dies für sämtliche vom Beschwerdeführer auf diese Weise – allein gestützt auf einen ihm übermittelten schriftlich ausgefüllten Fragebogen – ausgestellten Rezepte, wenn man sich die Vorschriften des Heilmittelgesetzes vor Augen hält. Laut Art. 26 Heilmittelgesetz (HMG, SR 812.21) müssen bei der Verschreibung und Abgabe von Arzneimitteln die anerkannten Regeln der medizinischen und pharmazeutischen Wissenschaften beachtet werden (Abs. 1). Ein Arzneimittel darf nur dann verschrieben werden, wenn der Gesundheitszustand des Patienten bekannt ist (Abs. 2). Art. 27 HMG erlaubt den Versandhandel von Arzneimitteln nur, wenn unter anderem die sachgemässe Beratung und eine ausreichende ärztliche Überwachung der Wirkung sichergestellt sind. Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, dürfen nach Art. 33 HMG für die Verschreibung oder die Abgabe von Arzneimitteln geldwerte Vorteile weder fordern noch annehmen.
Verstösse gegen diese Bestimmungen sind mit Sicherheit als Verletzungen der Berufspflicht zu betrachten. Die Pflicht zur gewissenhaften und sorgfältigen Berufsausübung kann jedoch weder bei einem Arzt noch bei einem Anwalt bis ins letzte normativ geregelt werden. Eine Generalklausel wie diejenige von Art. 40 lit. a MedBG ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts daher grundsätzlich zulässig (z.B. BGE 106 Ia 106 E. 7a).
Eine sorgfältige und gewissenhafte Berufsausübung verlangt vom Arzt, dass er sich beim Erbringen seiner Leistung sachgemäss und gewissenhaft verhält, dass seine Leistung qualitativ dem entspricht, was man von einem zugelassenen Arzt erwarten darf. Ansatzpunkt soll nach Fellmann (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 52) die Vertrauenswürdigkeit sein. Bei den von der Generalklausel erfassten Pflichten könne es nur um solche gehen, welche eine qualitativ hochstehende und zuverlässige medizinische Versorgung der Bevölkerung sicherstellten. Konkretisiert werde das vom Arzt erwartete Verhalten in einzelnen Bereichen in den Standesregeln der Verbindung der Schweizer Ärztinnen und Ärzte (FMH), bei welchen es sich um den Ausdruck von Gewohnheitsrecht, jedenfalls aber um die gebotene Sitte handle (Walter Fellmann, a.a.O., Art. 40 MedBG N 59). (…)
Aufgrund der vertraglichen Verpflichtung, das Rezept innert 24 Stunden nach Eingang des Fragebogens auszustellen, blieb schon aufgrund der räumlichen Distanz und der Dringlichkeit gar keine Zeit dazu. Im Schnitt hat der Beschwerdeführer während der knapp neun Monate pro Monat etwa 1‘000 Rezepte ausgestellt, und dazu, wenn man von seiner Behauptung ausgeht, dass er etwa 30 % der Rezeptanfragen abschlägig beantwortete, weitere 300 monatlich. (…) Auch bei einer bloss rudimentären Prüfung der mehrseitigen Fragebögen pro Rezept mit einem minimalen Aufwand von wenigen Minuten wird sofort klar, dass für eine seriöse und gewissenhafte Abklärung offensichtlich keine Zeit blieb, musste dies doch alles neben der ordentlichen vollzeitlichen Praxistätigkeit geschehen. (…) Eine Überwachung der Anwendung und der Auswirkungen seiner Verschreibungen war ohnehin nicht möglich, da er über keine Kontakte mit den entsprechenden Patienten verfügte, ja nicht einmal wusste, ob diese tatsächlich oder nur auf dem Papier bzw. elektronisch existierten.
3.5 Damit ist für das Disziplinarverfahren genügend belegt, dass der Beschwerdeführer die von ihm verlangten Sorgfaltspflichten bei seiner Berufsausübung verletzt hat. (…) Einzig durch die Überprüfung der schriftlichen Angaben in einem elektronisch übermittelten Fragebogen kann ein Arzt unmöglich ersehen, ob diese Angaben auch tatsächlich stimmen, und neben der Ausübung seiner ordentlichen Praxistätigkeit war es in zeitlicher Hinsicht auch gar nicht möglich, die für die Ausstellung einer derart grossen Menge an Rezepten erforderlichen Abklärungen mit der nötigen Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit zu tätigen. Solches Handeln widerspricht nicht nur den Standesregeln der FMH, sondern stellt die Vertrauenswürdigkeit des Arztes vielmehr grundlegend in Frage. Mit einer qualitativ hochstehenden und zuverlässigen medizinischen Versorgung der Bevölkerung hat dies wenig bis gar nichts zu tun. (…)
4. (…) Für das Disziplinarverfahren spielt es keine Rolle, auf welchem Weg die Aufsichtsbehörde von der Verletzung der Berufspflichten Kenntnis erhalten hat. Es standen wichtige Rechtsgüter wie die öffentliche Gesundheit und die körperliche Integrität der Patienten auf dem Spiel, weshalb die Aufsichtsbehörde ungeachtet der Quelle verpflichtet war zu handeln, um den Beschwerdeführer durch eine geeignete Disziplinarmassnahme zur Einhaltung der Berufspflichten anzuhalten.
5. (…) Die Rezepte wurden in der Praxis des Beschwerdeführers in der Schweiz ausgestellt bzw. unterzeichnet und dann via DHL an die Vertragspartner übermittelt. Seine Berufsausübungsbewilligung wurde durch den Kanton Solothurn ausgestellt und er praktiziert im Kanton Solothurn als Arzt. Somit ist die Aufsichtsbehörde des Kantons Solothurn zuständig, um Massnahmen zu ergreifen, damit sich der Beschwerdeführer an die Berufspflichten hält. Auch nach der Lehre ist klar, dass diejenige kantonale Aufsichtsbehörde zuständig ist, in deren Kanton die Tätigkeit ausgeübt wurde und nicht diejenige Behörde, wo sich das Verhalten oder die Unterlassung der Medizinalperson auswirkt (vgl. Tomas Poledna in: Ariane Ayer et al. [Hrsg.], Kommentar zum Medizinalberufegesetz, Basel 2009, Art. 43 MedBG N 6).
6.1 (…) Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz ihren Entscheid zu Recht getroffen hat, ohne den Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten, und es sich der Beschwerdeführer somit selbst zuzuschreiben hat, dass er vom rechtlichen Gehör keinen Gebrauch gemacht hat, oder ob das Sistierungsgesuch zu Unrecht abgewiesen und dem Beschwerdeführer damit faktisch das rechtliche Gehör entzogen wurde, da ihm nicht zugemutet werden konnte, aufgrund des Grundsatzes, wonach sich niemand selbst belasten muss, Stellung zu nehmen.
6.2 Disziplinarmassnahmen sind Sanktionen gegenüber Personen, die in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Staat stehen oder die einer besonderen Aufsicht des Staats unterstellt sind. Sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Disziplinarmassnahmen haben keinen vergeltenden Charakter und richten sich auch nur an eine bestimmte Personengruppe. Sie zählen darum nicht zu den «echten Strafen» und können mit solchen kumuliert werden. Bei vermögenswirksamen Disziplinarmassnahmen will sich der Staat nicht Geldmittel beschaffen, sondern den Disziplinierten zu regelkonformem Verhalten veranlassen. Disziplinarmassnahmen gegenüber Trägern der freien Berufe knüpfen an die Verletzung öffentlich-rechtlicher Berufspflichten an. Die verstärkte Staatsaufsicht findet ihren Grund darin, dass die betroffenen Berufsleute regelmässig im öffentlichen Interesse tätig werden und dabei hochwertige Rechtsgüter der Leistungsempfänger berühren (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli: Allgemeines Verwaltungsrecht, Bern 2005, § 32 N 42 ff.).
Auch wenn Disziplinarmassnahmen ins Kapitel «Vollstreckung» gehören, bilden Disziplinarverfahren doch eigenständige Verwaltungsverfahren. Der Grund dafür liegt im Umstand, dass keine Sachverfügung vorliegt, an welche die Disziplinarmassnahme anschliessen könnte. Darum muss sich das Disziplinarverfahren nicht nur mit der Disziplinarmassnahme befassen, sondern auch mit der zu ahndenden Verfehlung selbst. Der das Verfahren abschliessende Entscheid ist somit Sachverfügung und – bei Ausfällung einer Disziplinarmassnahme – Vollstreckungsverfügung in einem. Darum muss sich der Betroffene im Disziplinarverfahren auch zur Sache selbst äussern können (vgl. Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli, a.a.O., § 32 N 50).
6.3 (…) Die Vorinstanz gab dem Beschwerdeführer genügend Gelegenheit, sich zur Sache zu äussern. Wenn er darauf verzichtete, Stellung zu nehmen, war das zwar sein gutes Recht; er kann dann aber nicht geltend machen, er habe sich nicht Gehör verschaffen können.
6.4 Eine gesetzliche Regelung, wonach der Ausgang des Strafverfahrens abzuwarten wäre, bevor eine Disziplinarmassnahme verfügt werden darf, lässt sich nirgends finden. Dem Verantwortlichkeitsgesetz (VG, BGS 124.21), welches das Disziplinarverfahren für Personen, welche ein öffentliches Amt ausüben, regelt, ist unter § 23 Abs. 2 VG zu entnehmen, dass «in der Regel» der Entscheid über die disziplinarische Bestrafung bis nach Beendigung des Strafverfahrens auszusetzen sei. Die Urteile der Straf- oder Zivilgerichte seien für die Disziplinarbehörde jedoch nicht verbindlich. Der dieser Regelung zu Grunde liegende Gedanke ist der, dass im Strafverfahren zunächst abgeklärt werden soll, ob überhaupt eine Straftat vorliegt, und die disziplinarische Ahndung, die sich auf den gleichen Sachverhalt und dieselben Vorwürfe stützt, erst anschliessend erfolgen soll. Im vorliegenden Fall sind jedoch im Strafverfahren andere Vorwürfe abzuklären, als sie in der vorliegenden Disziplinaruntersuchung von der Vorinstanz geltend gemacht werden, weshalb ein Abwarten des Strafverfahrens weder nötig noch sinnvoll war. Gegenteils wäre es unverständlich, wenn ein Strafverfahren abgewartet würde, das sich jahrelang hinziehen kann, falls sich gezeigt hat, dass die Berufsausübung aus andern Gründen zu Bedenken Anlass gibt, die nach einer Massregelung rufen. Damit würde unter Umständen die Gesundheit der in der Zwischenzeit weiter behandelten Patienten aufs Spiel gesetzt, und bei entsprechenden Vorfällen käme es zum Vorwurf an die Aufsichtsbehörde, sie hätte sofort handeln müssen. Zwar ist das Verantwortlichkeitsgesetz auf das vorliegende Verfahren nicht direkt anwendbar, doch ist eine analoge Anwendung dieses Grundsatzes auf die freien Berufe sicher nicht abwegig. Eine Pflicht zum Abwarten des Strafverfahrens besteht also nicht und wäre in der vorliegenden Fallkonstellation nicht angebracht.
Ein Widerspruch zum «nemo-tenetur-Grundsatz» lässt sich nicht erkennen, da sich der Beschwerdeführer auch im Disziplinarverfahren nicht selbst belasten musste. Die Disziplinarmassnahme stützt sich auf vorhandene Beweismittel wie Urkunden (Rezepte, Bankkontoauszüge etc.), nicht auf Aussagen des Beschwerdeführers. Inwieweit der Grundsatz, der im Übrigen vor allem in Strafverfahren, wo die Unschuldsvermutung gilt, zur Anwendung gelangt, hier tangiert sein soll, ist nicht ersichtlich. Es wird nicht aus (im Strafverfahren) zulässigem Schweigen auf Schuld geschlossen, sondern aus den vorhandenen schriftlichen Beweismitteln auf das Vorliegen eines Disziplinartatbestands, der nach der Praxis nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) fällt. (…)
Verwaltungsgericht, Urteil vom 12. Juli 2012 (VWBES.2011.271)
Das Bundesgericht wies die gegen das Urteil erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 30. Januar 2013 ab: Urteil 2C_901/2012).