SOG 2010 Nr. 12
§ 104 Abs. 2 PBG. Ein öffentliches Notwegrecht greift erheblich in die Eigentumsgarantie ein. Es ist nur zulässig, wenn es im öffentlichen Interesse und die Eigentumsbelastung verhältnismässig ist. Kein öffentliches Interesse am Notwegrecht besteht, wenn der Weg ohne Eigentumsbelastung in eine Richtung befahrbar ist.
Sachverhalt:
Die Baukommission (BK) der Einwohnergemeinde D. verfügte gegenüber den Grundeigentümern A. und B. (GB Nr. Z): «Der Vorplatz ist aufgrund einer absoluten Verkehrsgefährdung wieder in den ursprünglichen Zustand zu versetzen, so dass die Fahrzeuge die Ein- und Ausfahrt ohne Verkehrsgefährdung benützen können.» Die Grundeigentümer A. und B. erhoben gegen diese Verfügung beim Bau- und Justizdepartement (BJD) Beschwerde. Das zuständige Kreisbauamt, die BK sowie die Grundeigentümer D. und E. (GB Nr. U und V) beantragten die Abweisung der Beschwerde.
Das BJD wies die Beschwerde ab und verfügte:
«1. Es wird festgestellt, dass die bestehenden Wegrechte für die Parzellen GB Nrn. U, V und W aus öffentlich-rechtlicher Sicht zusammen mit der Duldungspflicht gemäss Ziff. 2 belegten Fläche eine hinreichende Zu- und Wegfahrt (§ 28 Planungs- und Baugesetz, PBG, BGS 711.1) darstellen.
2. Gestützt auf § 103 Abs. 2 i.V.m. § 104 Abs. 2 PBG wird für eine der Verkehrssicherheit entsprechende Ein- und Ausfahrt zu Lasten GB Nr. Z eine Duldungspflicht verfügt. Die Duldungspflicht betrifft die auf dem Plan vom 11. September 2008 vorgesehene Fläche (zwischen dem mit gerader gestrichelter Linie dargestellten Weg und dem rot dargestellten Radius der Schleppkurve).
3. Die Grundeigentümer A. und B. haben alle baulichen Anlagen auf der mit einer Duldungspflicht belegten Fläche rückzubauen und die Fläche mit einem Teerbelag zu versehen.
4. Die Kosten für den Rückbau und die Teerung nach Ziff. 3 tragen die Grundeigentümer A. und B.
5. Die Parteien haben sich am Unterhalt des erweiterten Einfahrtsbereichs im gleichen Ausmass zu beteiligen wie die Dienstbarkeitsberechtigten und (allenfalls) der Grundeigentümer von GB Nr. Z (belastetes Grundstück) am Unterhalt des Weges in den Hinterhof nach den zivilrechtlichen Bestimmungen.
6. Es wird festgestellt, dass die Ein- und Ausfahrt nach dem Rückbau und der Instandstellung den Voraussetzungen an eine genügende Erschliessung genügt. (...)»
Dagegen erhoben A. und B. (nachfolgend Beschwerdeführer genannt) Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Die BK, das BJD sowie D. und E. (nachfolgend Beschwerdegegner genannt) beantragten die Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Aus den Erwägungen:
3. Ein Baugesuch ist für Pflanzen gemäss § 3 Abs. 2 der Kantonalen Bauverordnung (KBV, BGS 711.61) nur in Form von Einfriedigungen vorgesehen. Einzelne Bäume, Sträucher und Pflanzenkübel sind grundsätzlich nicht bewilligungspflichtig.
Die Beschwerdeführer gestalteten die Rabatten auf dem Vorplatz mit einem Baum, Bodenbepflanzungen und zwei Pflanzenkübeln. Die Pflanzen dienen dabei der Abgrenzung zwischen der unbelasteten und der mit der Wegrechtsdienstbarkeit belasteten Fläche. Der Baum und die Pflanzenkübel sind keine Einfriedigung. Sie sind daher grundsätzlich nicht baubewilligungspflichtig. Ausnahmsweise unterliegen auch Bäume und Pflanzen einer Baubewilligung, wenn diese öffentlich-rechtliche Interessen beeinträchtigen. Die Beschwerdegegner machen geltend, dass sie durch die Anpflanzungen in ihrem Wegrecht beeinträchtigt werden. Rechte und Pflichten von Wegrechtsdienstbarkeiten sind jedoch privatrechtlicher Natur. Privatrechtliche Einwendungen von Parteien sind gemäss § 9 Abs. 3 KBV auf dem Zivilweg zu bereinigen, d.h. die Beschwerdegegner haben dafür Klage beim zuständigen Zivilrichter zu erheben. Eine Baubewilligungspflicht wird dadurch nicht begründet. Ebenfalls lässt die Tatsache des von den Beschwerdeführern eingereichten Baugesuchs Nr. 1 zur Umgebungsgestaltung keinen Rückschluss auf eine Baubewilligungspflicht der Begrünung zu. Das BJD ordnete im Übrigen gemäss Ziff. 3 der Verfügung an, dass nur die mit der Duldungspflicht betroffene Fläche rückgebaut werden müsse. Entsprechend duldete es die übrige Begrünung ohne vorhandene Baubewilligung. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Begrünung öffentlich-rechtliche Interessen beeinträchtigt. Es ist somit festzuhalten, dass der Baum und die Pflanzenkübel auf dem Vorplatz von GB Nr. Z nicht baubewilligungspflichtig sind.
4.a) Anlass der weiteren umstrittenen Punkte der Verfügung des BJD bildet die Wegrechtsdienstbarkeit zu Lasten des Grundstücks GB Nr. Z (Grundstück im Eigentum der Beschwerdeführer) und zu Gunsten der Grundstücke GB Nrn. U und V (im Eigentum der Beschwerdegegner). Für die Beurteilung sind Feststellungen über den Verlauf und die Breite der Wegrechtsdienstbarkeit notwendig. Gemäss § 9 Abs. 3 KBV entscheiden Baubehörden über Einsprachen öffentlich-rechtlicher Natur. Für privatrechtliche Einwendungen sind die Parteien an den Zivilrichter zu weisen. § 9 Abs. 3 Satz 2 KBV bezieht sich jedoch nicht auf Vorfragen; nach allgemeiner schweizerischer Auffassung dürfen die Verwaltungsbehörden über Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet selbst entscheiden (vgl. SOG 1980 Nr. 25). Der Verlauf und die Breite der Wegrechtsdienstbarkeit sind vorliegend vom Verwaltungsgericht vorfrageweise zu entscheiden. Diese Feststellungen gelten unter dem Vorbehalt einer anderen Beurteilung durch den zuständigen Zivilrichter oder einer neuen Vereinbarung unter den Parteien.
b) Gemäss Neuvermessung vom 17. Oktober 1984 wurde die Dienstbarkeit wie folgt umschrieben: «Das Wegrecht führt von der A.-strasse um das Gebäude Nr. 30 dem schmalen Durchgang entlang auf die berechtigten Grundstücke GB Nrn. U, V und W. Dieses Wegrecht ist im beiliegenden Plan, der diesem Akt als integrierender Bestandteil beigegeben wird, mit roter Farbe eingezeichnet.» Während sich die Beschwerdeführer für den Verlauf und die Breite des Wegrechts auf den integrierenden Plan zur Wegrechtsdienstbarkeit berufen, sehen die Beschwerdegegner als Wegrechtsfläche eine im Zusammenhang mit der Neuvermessung von 1984 angebrachte weisse Markierung als massgebend an.
Art. 971 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB, SR 210) verlangt die Eintragung im Grundbuch als Voraussetzung für den Bestand eines dinglichen Rechts. Diese Voraussetzung gilt jedoch nicht allgemein, sondern nur soweit für die Begründung eines dinglichen Rechts die Eintragung in das Grundbuch vorgesehen ist. Dienstbarkeiten, wie die vorliegend zu beurteilende Wegrechtsdienstbarkeit, sind zur Gültigkeit im Grundbuch einzutragen. Gemäss Art. 937 Abs. 1 ZGB gilt die Vermutung, dass die im Grundbuch eingetragenen Rechte für den jeweils Eingetragenen begründet sind und gelten. Daraus folgt, dass im Grundbuch nicht eingetragene Dienstbarkeiten keine dinglichen Wirkungen entfalten. Dies gilt selbstverständlich auch für jede Änderung einer Dienstbarkeit.
Die Beschwerdegegner machen geltend, dass die Wegrechtsfläche auf dem Vorplatz von GB Nr. Z breiter vereinbart wurde, als auf dem integrierten Plan eingezeichnet. Dies habe man anlässlich der Neu-vermessung 1984 vorgenommen und den Wegrechtsverlauf mit einer weissen Linie markiert. Im Grundbuch wird für den Verlauf auf den integrierenden Plan verwiesen und nicht auf eine vor Ort angebrachte Linie. Vorbehältlich einer anderweitigen Schlussfolgerung durch den Zivilrichter ist vorliegend davon auszugehen, dass das private Wegrecht dem integrierten Plan zur Wegrechtsdienstbarkeit gemäss Plan zum Grundbuchbeleg entspricht und nicht der weissen Markierung. (...)
5. Eine hinreichende Zufahrt hat sich nach «den zonengerechten Baumöglichkeiten jener Flächen zu richten (...), die sie erschliessen soll». Das heisst, «sie muss die örtlichen Verhältnisse berücksichtigen und die Verkehrssicherheit aller Benützer (Fussgänger, Radfahrer, Personenwagen, öffentliche Dienste wie Sanität, Feuerwehr, Kehrichtabfuhr) gewährleisten» (vgl. Vera Marantelli-Sonanini: Erschliessung von Bauland, Bern 1997, S. 46 f.). Kein Kriterium der hinreichenden Zufahrt ist die öffentliche Erschliessung. Eine hinreichende Zufahrt kann auch von Privaten erstellt werden. Dabei sind gemäss §§ 103 ff. PBG die Weisungen der Baubehörden einzuhalten (vgl. SOG 2000 Nr. 19). Das Verwaltungsgericht erklärte in einem grundsätzlichen Entscheid eine privatrechtlich gesicherte Zufahrt von 3 m Breite für ca. 15 Parkplätze als genügende Erschliessung (SOG 2000 Nr. 19).
Bereits im Urteil vom 5. Juni 2007 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass das private Wegrecht an seiner engsten Stelle keine 3 m breit sei und für eine privatrechtliche Zufahrt nicht ausreiche. Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil (BGE 1C_193/2007 vom 18. Januar 2008), dass diese Schlussfolgerung nicht willkürlich sei. Es liegen keine Gründe vor, vorliegend von dieser Feststellung abzuweichen. Für Fahrzeuge der öffentlichen Dienste wie Krankenwagen oder Feuerwehr ist eine Durchfahrt nicht möglich. Es ist somit festzuhalten, dass das private Wegrecht keine privatrechtlich gesicherte Zufahrt und damit keine genügende Erschliessungsstrasse ist. (...)
6. Auch wenn das private Wegrecht keine genügende Erschliessungsstrasse ist, darf diese zur privaten Durchfahrt genutzt werden, wenn dies die Verkehrssicherheit gestattet. (...)
7.a) Um die Einfahrt von Norden in den Privatweg so verkehrssicher als möglich zu gestalten, verfügte die BK die Rabatten auf dem Vorplatz der Beschwerdeführer weg. Das BJD auferlegte den Beschwerdeführern als Grundeigentümer zur Sicherstellung der freizuhaltenden Wendekreisfläche sogar eine Duldungspflicht im Sinne von § 104 PBG.
Es ist unbestritten, dass die Fläche der Wegrechtsdienstbarkeit für die Durchfahrt frei zu halten ist. Der Vergleich zwischen der freizuhaltenden Wegrechtsfläche und dem Plan des Vorplatzes zeigt, dass die Rabatten entlang des Wegrechts verlaufen. Damit verstossen die von den Beschwerdeführern auf dem Vorplatz erstellten Rabatten nicht gegen das vorfrageweise festgestellte, private Wegrecht. Dass die Rabatten nicht gemäss Plan erstellt wurden, wurde nicht vorgebracht. Die Rabatten wurden somit nicht rechtswidrig erstellt. Eine Beseitigung gestützt auf § 151 PBG ist somit nicht möglich.
b) Es ist zu prüfen, ob vorliegend ein anderer Grund zur Beseitigung der Rabatten besteht. Die Wegverfügung der erstellten Rabatten stellt eine Einschränkung in das Grundrecht der Eigentumsgarantie der Beschwerdeführer dar. Einschränkungen in Grundrechte sind gemäss Art. 36 BV möglich. Sie bedürfen jedoch einer gesetzlichen Grundlage. Zudem müssen sie durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig sein.
§ 104 Abs. 2 PBG regelt unter dem Randtitel «Mitbenutzung und Duldung» die öffentlich-rechtliche Pflicht der Grundeigentümer zur Kooperation bei der privaten Erschliessung von Bauparzellen. Damit verankert § 104 Abs. 2 PBG den öffentlichen Notweg, also die Pflicht der Grundeigentümer, die einem Dritten dienende und von diesem zu erstellende private Erschliessungsanlage auf ihren Grundstücken zu dulden. Für die Auferlegung von Duldungspflichten bei zu erstellenden Erschliessungsanlagen oder auch zu sichernden Erschliessungsanlagen ist somit eine gesetzliche Grundlage im PBG verankert.
Die Duldungspflicht gemäss § 104 Abs. 2 PBG darf einem Grundeigentümer jedoch nur auferlegt werden, wenn sie im öffentlichen Interesse und die Eigentumsbelastung verhältnismässig ist. Die Verhältnismässigkeit ist verletzt, wenn Land für die Erschliessungsanlagen nicht mit planerischen Mitteln sichergestellt wird, obwohl dies möglich wäre. Das Recht zur Mitbenützung der Erschliessungsanlagen kann deshalb auf dem Verfügungswege nur durchgesetzt werden, wenn keine öffentlich-rechtliche Lösung der Erschliessung gefunden werden kann. Die für die Erschliessung notwendigen Anlagen sind wenn möglich im Nutzungsplanverfahren zu planen und auszuscheiden (SOG 1997 Nr. 22; BGE 121 I 65).
Wie bereits festgestellt wurde, ist das private Wegrecht keine genügende Erschliessungsstrasse im Sinne des öffentlichen Rechts. Die Durchfahrt steht somit nicht im öffentlichen, sondern nur im privaten Interesse der Anwohner. Natürlich ist die Verkehrssicherheit auf der Kantonsstrasse ein öffentliches Interesse. Diese kann jedoch auch z.B. mittels Einbiegeverbot von Norden in den privaten Weg erreicht werden. Auch die Ausfahrt nach Norden liegt nicht im öffentlichen Interesse. Den Wegrechtsbegünstigten ist zumutbar, den privaten Weg von Süden ein- und nach Süden auszufahren. Damit fehlt für die Auferlegung einer Duldungspflicht bereits das öffentliche Interesse. Zudem steht die Auferlegung einer Duldungspflicht und der damit einhergehenden erheblichen Einschränkung in das Eigentum der Beschwerdeführer in keinem Verhältnis zur Möglichkeit der Ein- und Ausfahrt von oder nach Norden der Beschwerdegegner. Das private Wegrecht kann ohne Auferlegung einer Duldungspflicht und der Wegverfügung der Rabatten ausgeübt werden. Für die Verkehrssicherheit sind eine Duldungspflicht und die Wegverfügung der Rabatten nicht notwendig.
Das BJD und die BK haben damit die Eigentumsgarantie der Beschwerdeführer zu Unrecht eingeschränkt. Die Beschwerde erweist sich in den Punkten zur Duldungspflicht als begründet. (...)
Verwaltungsgericht, Urteil vom 4. März 2010 (VWBES.2009.102)