SOG 2008 Nr. 20
§ 34 PBG. Alterswohnungen sind in der ÖBA-Zone nicht zonenkonform. Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen sind für die Errichtung von öffentlichen oder öffentlichen Zwecken dienenden Werken bestimmt. Dazu gehören Bauten und Anlagen im Verwaltungsvermögen, im Gemeingebrauch sowie Bauten und Anlagen, die im Interesse der Allgemeinheit Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats mittragen und erfüllen. Es gibt in der Schweiz keinen gesetzlich vorgeschriebenen staatlichen Wohnungsbau und kein “öffentliches Wohnen”, auch nicht für Senioren. (E. 2 und 3)
§ 29 KBV. Grenz- und Gebäudeabstände dienen baupolizeilich nicht nur dem Brandschutz, sondern auch der Wohnhygiene; sie gewährleisten Luft, Licht und Sonne. Ausnahmebewilligungen sind nur für besondere Sachverhalte zu erteilen, um in geringfügigen Einzelfällen Härten und Unzulänglichkeiten der Vorschriften zu mildern. (E. 4)
Sachverhalt:
Die Oensingen-Balsthal-Bahn AG (ÖBB AG) stellte ein Baugesuch, um auf Grundbuch Balsthal Nr. 1424, einer Parzelle, die sie von der Einwohnergemeinde im Baurecht mit Nutzungsvereinbarung erworben hatte, Seniorenwohnungen zu errichten. Das Projekt sieht 5 dreigeschossige Baukörper mit Attika vor. Die totale Bruttogeschossfläche soll ca. 3'800 m2 betragen, die Ausnützungsziffer 0,77, die Grünflächenziffer 0,5.
Es gingen verschiedene Einsprachen ein. Die Baukommission Balsthal wies die Einsprachen im März 2007 ab, soweit sie darauf eintrat, und bewilligte das Gesuch unter Auflagen. Den Erwägungen lässt sich entnehmen, dass das Grundstück nach dem gültigen Zonenplan (vom 3. Dezember 2002) in der Zone für öffentliche Bauten und Anlagen (ÖBA-Zone) liegt. Dort dürfen nur öffentliche und öffentlichen Zwecken dienende Bauten erstellt werden. In der Zone ist keine Ausnützungsziffer festgelegt; die maximale Gebäudehöhe beträgt 10,5 m. Der Gebäudeabstand wird nur innerhalb der Überbauung überschritten. Die kantonale Denkmalpflege und die kommunale Ortsbildschutzkommission haben nichts dagegen einzuwenden.
Die abgewiesenen Einsprecher wandten sich an das Bau- und Justizdepartement. Im September 2007 hiess das Departement die Beschwerden gut und hob die kommunale Baubewilligung auf. Es sei keine Aufgabe des Gemeinwesens, für die Bereitstellung von altersgerecht eingerichteten Wohnungen zu sorgen. Der private Wohnungsbau gehöre nicht in die ÖBA-Zone. Die Vorinstanz habe eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung der Gebäudeabstände unter den einzelnen Wohnblöcken der Überbauung erteilt. Es sei aber nicht ersichtlich, weshalb eine Überbauung nur bei Unterschreitung der Abstände möglich sein solle.
Die ÖBB AG erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. In der zur Diskussion stehenden Zone dürften auch Bauten erstellt werden, die öffentlichen Zwecken dienen. Dies seien Bauten, die im weiteren Sinne Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats übernehmen würden, die aufgrund ihrer Funktion von öffentlicher Bedeutung seien. Nach der demografischen Entwicklung werde die Zahl der Personen steigen, die 65 Jahre alt und älter seien. Nach der regierungsrätlichen Botschaft zu den Stossrichtungen der Alterspolitik falle den Einwohnergemeinden die Aufgabe zu, sich um Wohnformen alter Leute zu kümmern. Wenn am Bau von Alterswohnungen ein öffentliches sozialpolitisches Interesse bestehe, so handle es sich grundsätzlich um Bauten, die einem öffentlichen Zweck dienen würden. Das Leitbild der Gemeinde wolle im Zentrum das Angebot von Alterswohnungen gewährleisten. Es bestehe ein aktuelles Bedürfnis, das Pflegeheim befinde sich in unmittelbarer Nähe; dies erzeuge Synergien. Bereits heute würden sich 67 Personen für den Bezug einer Wohnung interessieren. Die Alterssiedlung entstehe im Zentrum unmittelbar neben dem Einkaufszentrum, zwei Arztpraxen, Restaurants usw. Der öffentliche Zweck des Vorhabens werde im Baurechtsvertrag festgehalten. Die Nutzungsvereinbarung diene der Wahrung der öffentlichen Zweckbestimmung und verhindere das Aufkeimen privater Interessen. Nach § 29 KBV (Kantonale Bauverordnung, BGS 711.61) könne zur Unterschreitung des Gebäudeabstands eine Ausnahmebewilligung erteilt werden. Öffentliche Interessen sprächen keine dagegen. Weder der Denkmalschutz noch die Gebäudeversicherung hätten Einwände erhoben. Im Zentrum sei eher verdichtet zu bauen.
Das Verwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
2.a) Nach dem Wortlaut von § 34 des Planungs- und Baugesetzes (PBG, BGS 711.1) ist die ÖBA-Zone für öffentliche Bauten und öffentlichen Zwecken dienende Bauten bestimmt. Das Gebiet der Zone soll vom Gemeinwesen, für das es bestimmt ist, gütlich oder auf dem Weg der Enteignung erworben werden. Andernfalls kann der Eigentümer nach Ablauf einer von ihm angesetzten Frist von 5 Jahren verlangen, dass sein Grundstück einer anderen Zone zugeteilt wird (§ 34 Abs. 2 PBG). Bei einer solchen Änderung des Zonenplanes ist für das wegfallende Gebiet angemessener Ersatz zu schaffen. Diese Regelung über den Landerwerb zeigt, dass Bauten und Anlagen in der ÖBA-Zone in der Regel auf Land eines Gemeinwesens gebaut werden sollen.
b) Öffentliche Aufgaben sind jene Aufgaben, die im Interesse des Gemeinwesens, der Allgemeinheit erfüllt werden. Sie werden im Auftrage aller, die das Gemeinwesen ausmachen, und damit als öffentliche Aufgabe betrieben (Wolfgang Wiegand/Jürg Wichtermann: Zur Haftung für privatisierte Staatsbetriebe, in: recht 1999, S. 3). Nicht nur öffentliche, sondern auch öffentlichen Zwecken dienende Bauten und Anlagen dürfen in der ÖBA-Zone erstellt werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass gemischtwirtschaftliche oder private Institutionen im Auftrag des Gemeinwesens in der ÖBA-Zone zu öffentlichen Zwecken Bauten erstellen oder Anlagen betreiben.
c) Aus der neueren Lehre ergibt sich Folgendes: Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen sind für die Errichtung von öffentlichen oder öffentlichen Zwecken dienenden Werken bestimmt. Dazu gehören einerseits jene Bauten und Anlagen, die dem Gemeinwesen unmittelbar durch ihren Gebrauchswert dienen, sei es als Verwaltungsvermögen oder Sache im Gemeingebrauch wie ein Gemeindehaus, Schulhaus, Spital, Gefängnis, eine Asylunterkunft, ein Altersund Pflegeheim oder ein Park. Andererseits gehören auch Bauten und Anlagen in die ÖBA-Zone, die allenfalls durch private Bauherren, wie gemeinnützige Vereine oder Stiftungen, errichtet werden, wenn sie im Interesse der Allgemeinheit Aufgaben des modernen Leistungs- und Sozialstaats mittragen und erfüllen, wie Schwimmbäder, Tennisanlagen, Sportzentren und andere der Öffentlichkeit zugängliche Anlagen. Private Vorhaben sind dagegen nicht zulässig. Zweck der ÖBA-Zone ist die Landsicherung für künftige Vorhaben, aber auch, durch grosszügigere Vorschriften (z.B. fehlende Bestimmungen über die maximal zulässige AZ) die Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu ermöglichen, die nach den Bestimmungen der umgebenden Zonen nicht oder nur erschwert zulässig wären. Gerade wegen dieser Privilegierung, was baupolizeiliche Vorschriften anbelangt, sind die Nutzungen in solchen Zonen auf Vorhaben zu beschränken, die in engem Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen. Ist eine Baute oder Anlage nicht öffentlich, lässt sich auch kein ein öffentliches Interesse auf Ausscheidung von Land und deren Errichtung in der ÖBA-Zone begründen (Ernst Kistler/René Müller: Baugesetz des Kantons Aargau, Aarau 2002, Rz. 40 zu § 15; Bernhard Waldmann/Peter Hänni: Raumplanungsgesetz, Bern 2006, N 19 zu Art. 18 RPG; Christoph Fritzsche/Peter Bösch: Zürcher Planungs- und Baurecht, Zürich 2002, Ziff. 3–17).
d) Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern erachtete die durch eine Stiftung neben einem Alters- und Pflegeheim errichteten Alterswohnungen als in der ÖBA-Zone zonenkonform. Es setzte allerdings voraus, dass ein räumlicher und sachlicher Bezug zu einem Alters- oder Pflegeheim besteht und Gemeinschaftsanlagen vorhanden sind (LGVE 2003 II N 5). Eine weitere Rechsprechung besteht nicht, soweit ersichtlich (vgl. immerhin SOG 1999 Nr. 36).
Im vorliegenden Fall besteht bloss ein räumlicher, aber kein sachlicher, organisatorischer Bezug zum Altersheim. Gemeinschaftsanlagen, wie beispielsweise ein “Generationenkaffee”, sind keine vorgesehen. Es geht rein um Wohnungsbau.
e) Das zürcherische Recht enthält eine besondere Regelung der Zonenkonformität von Alterswohnungen. Dies hat dazu geführt, dass teilweise darauf hingewiesen wird, der Bau von Alterswohnungen sei in der ÖBA-Zone möglich (Walter Haller/Peter Karlen: Raumplanungs- und Baurecht, Zürich 1999, Rz. 293; Alexander Ruch: Kommentar zum Raumplanungsgesetz, Zürich 1999, N 79 zu Art. 22 RPG). Nach § 60 Abs. 2 des zürcherischen Bau- und Planungsgesetzes gilt als öffentliche Aufgabe auch der Bau von Alterswohnungen. Diese Bestimmung kann sich auf Alterswohnungen beziehen, die von der öffentlichen Hand oder im Auftrage der Allgemeinheit gebaut werden. Sie kann den privaten Bau von Wohneigentum für ältere Menschen ein- oder ausschliessen. Im solothurnischen Recht fehlt eine derartige Sonderbestimmung.
f) Ob und wofür öffentliche Bauten und Anlagen errichtet werden müssen, ergibt sich aus den Staatsaufgaben und öffentlichen Interessen, die durch den Gesetzgeber weiter konkretisiert werden (Waldmann/Hänni, a.a.O.). Bei der Förderung von Wohneigentum (auch für Senioren) handelt es sich um eine gesetzliche Aufgabe des Staates. Der Staat fördert den Erwerb von Wohneigentum (auch für ältere Personen). In diesem Sinne liegt die Förderung im öffentlichen Interesse. Nach den Bestimmungen des Wohneigentumsgesetzes wird der Wohnungsbau jedoch nicht durch das Gemeinwesen, sondern durch private Bauträger realisiert. Es handelt sich um eine vom Gemeinwesen geförderte private Bautätigkeit. Der private Wohnungsbau (auch der vom Staat geförderte) gehört jedoch in die private Bauzone. Der Wohnungsbau gilt im Bau- und Planungsrecht nicht als öffentlicher Zweck. Wohnungsbau ist auf die Zonen für öffentliche Bauten und Anlagen nicht angewiesen. Gemäss Hans Hagmann (Kommentar zur Bauordnung der Stadt Zug, Zürich 1998, S. 130) gehört selbst der öffentliche Wohnungsbau nicht in eine solche Zone. Es ist deshalb folgerichtig, dass der private (Eigentums-)Wohnungsbau für Senioren in der Wohnzone und nicht in der ÖBA-Zone realisiert wird.
Das Alters- und Pflegeheimgesetz (BGS 838.11) verpflichtet die Gemeinden bloss, Heime zu betreiben, nicht aber Alterswohnungen zu bauen. Diese Heime stehen unter Aufsicht des Kantons. Das neue Sozialgesetz (SG, BGS 831.1) nennt zwar die Leistungsfelder “Jugend und Alter” (§ 26). Gemeinden können Projekte zum Alter fördern (§ 117). Eine Pflicht, Alterswohnungen zu bauen, besteht aber nicht. Das Leitbild der Gemeinde vermag keine öffentlichen Interessen im Sinne des Baugesetzes zu schaffen. Dasselbe gilt für die regierungsrätlichen Stossrichtungen der Alterspolitik und die Heimplanung 2012. Dieser RRB (Nr. 2006/1218) sieht übrigens im Gegenteil Folgendes vor: “Alterssiedlungen und -wohnungen gehören nicht zum Geltungsbereich des Altersund Pflegeheimgesetzes, da es sich um selbständige Wohnformen handelt (...)” (S. 13). Alterswohnungen ohne Möglichkeit der Pflege und der Betreuung gehören nicht zum Handlungsfeld “Zukunftsorientierte Wohn- und Betreuungsplätze” (S. 12).
Für die Bestimmung der Zonenkonformität ist von Bedeutung, dass von privaten Investoren privates Wohneigentum geschaffen wird. Dieses wird für einen beschränkten privaten Personenkreis erstellt. Die Alterssiedlung dient deshalb nicht der Öffentlichkeit oder der Allgemeinheit, sondern einem beschränkten Personenkreis privater Erwerber und Mieter.
Es gibt in der Schweiz keinen gesetzlich vorgesehenen staatlichen Wohnungsbau und kein “öffentliches Wohnen”; auch nicht für Senioren (vgl. Ruch, a.a.O., N 79 zu Art. 22 RPG). Der Bau von Seniorenwohnungen in der ÖBA-Zone ist nicht zonenkonform.
3. Eigentümerin der Parzelle in der ÖBA-Zone war die Römisch-katholische Kirchgemeinde. Sie hat das Land mit der Einwohnergemeinde abgetauscht. Die Einwohnergemeinde hat mit der Oensingen-Balsthal-Bahn AG eine Nutzungsvereinbarung und einen Baurechtsvertrag geschlossen.
Die Oensingen-Balsthal-Bahn AG bezweckt nach Handelsregisterauszug: “Verwaltung und Betrieb einer Normalspurbahn von Oensingen nach Balsthal gemäss der vom Bund erteilten Konzession; sie ist befugt, soweit dies den Interessen des Unternehmens dient, ergänzende Betriebe anzugliedern oder sich an solchen zu beteiligen.” Nicht einmal der Erwerb von Liegenschaften, geschweige denn der Wohnungsbau, ist durch den Zweckartikel gedeckt.
Der Baurechtsvertrag errichtet ein selbständiges und dauerndes Baurecht zur Erstellung und Beibehaltung von Wohnbauten. Vorgesehen ist, alters- und sozialgerechte Miet- oder Eigentumswohnungen zu bauen und zu betreiben. Die Nutzungsvereinbarung schliesslich, die Bestandteil des Vertrags bildet, sieht vor, die Bauten dürften nur Zwecken des öffentlichen Interesses dienen. Sie seien spekulationsfrei zu erstellen und kostendeckend zu verwalten. Die Wohnungen müssen alters- und behindertengerecht sein. Mieter oder Eigentümer kann nur werden, wer das 60. Altersjahr überschritten hat und in der Lage ist, einen eigenen Haushalt zu führen. Wenn diese Voraussetzungen nicht mehr erfüllt seien, sei das Mietverhältnis aufzulösen oder die Wohnung zurückzukaufen. Eine Nutzungskommission wacht darüber, dass die Vereinbarung eingehalten wird.
Es tritt eine Aktiengesellschaft als Bauträgerin auf, die Renditeerwartungen hegt, was die Siedlung anbelangt, wie sich dem Geschäftsbericht 2004 entnehmen lässt. Das Baurecht ist übertragbar. Die Nutzungsordnung ist nur ein rein obligatorisch, nicht aber sachenrechtlich wirkendes Instrument. Es ist nicht gewährleistet, dass die Gemeinde die Kontrolle über die Siedlung behält. Es ist auch nicht gesagt, dass die Bahn jederzeit über die finanziellen Mittel verfügt, um nötige Rückkäufe zu tätigen. Ein öffentlicher Zweck kann auf diesem Weg nicht gesichert werden. Das private Bauvorhaben kann in der ÖBA-Zone nicht bewilligt werden. Ziffer 7.1 des Baurechtsvertrags lässt vermuten, man wolle die Überbauung erst realisieren und hernach das Land der Wohnzone zuteilen, wo es wohl auch hingehört.
4.a) Grenz- und Gebäudeabstände dienen baupolizeilich nicht nur dem Brandschutz, sondern auch der Wohnhygiene; sie gewährleisten Luft, Licht und Sonne (Piermarco Zen-Ruffinen/Christine Guy-Ecabert: Aménagement du territoire, construction, expropriation, Berne 2001, p. 375). Allein mit dem Hinweis, die Gebäudeversicherung habe nichts einzuwenden, lässt sich eine Ausnahmebewilligung für die Gebäudeabstände folglich nicht rechtfertigen. Namentlich der Besonnung ist Rechnung zu tragen. Nach § 29 KBV kann die Baubehörde eine Reduktion des Gebäudeabstands gestatten, wenn das Grundstück andernfalls nicht oder nicht zweckmässig überbaut werden könnte. Ausnahmen sind nur für besondere Sachverhalte zu erteilen. Es geht darum, in geringfügigen Einzelfällen Härten und Unzulänglichkeiten der Vorschriften auszugleichen oder zu mildern (Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2002, S. 193). Rein finanzielle Interessen vermögen eine Ausnahme nicht zu rechtfertigen.
b) Im vorliegenden Fall besteht keine ausserordentliche Situation. Es soll ein grosses Grundstück in der Ebene, im Kern von Balsthal, überbaut werden. Es besteht keine Notwendigkeit, die Gebäudeabstände zu unterschreiten. Es ist in den Bauakten auch nicht nachgewiesen, dass sich durch die Unterschreitung kein ungünstiger Schattenwurf für die Bewohner ergibt. Dieselbe Bruttogeschossfläche könnte realisiert werden, wenn beispielsweise Baukörper zusammengebaut würden. Allerdings ist die Überbauung sehr dicht; ein solches Vorhaben wäre in einer Wohnzone eines Bezirkshauptortes wohl kaum je zulässig.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 21. Februar 2008 (VWBES.2007.308)