SOG 2007 Nr. 16
§ 22 VRG. Widerruf einer rechtskräftigen, aber materiell widerrechtlichen Baubewilligung für eine Schweinezucht, die den Mindestabstand zur Wohnzone nicht einhält.
Sachverhalt:
Der Beschwerdeführer B. wohnt rund 80 Meter vom Schweinestall des Schweinehalters S. entfernt. Die Distanz der Liegenschaft K. zum Schweinestall ist grösser als 100 m. B. und K. haben die Rechtmässigkeit des Vorhabens in Frage gestellt. Sie fühlen sich durch die Emissionen des Stalls beeinträchtigt. Sie beschwerten sich bei der Baubehörde über übermässige Immissionen.
Mit Urteil vom 6. April 2004 wies das Verwaltungsgericht in der Sache K. und B. gegen das Bau- und Justizdepartement, die Baukommission der Einwohnergemeinde D. an, ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren mit Publikation durchzuführen und über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu entscheiden. Es sei der Betrieb eines Schweinestalles beurteilt worden, der aus der Baueingabe nicht vollständig ersichtlich gewesen sei. Es sei deshalb davon auszugehen, dass er nur teilweise bewilligt sei.
Das Bundesgericht hob den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit Urteil vom 17. November 2004 (BGE 1A.108/2004) auf, wies die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück und erwog Folgendes: Das Landwirtschaftsamt habe mit Schreiben vom 7. August 2000 der Gemeinde mitgeteilt, der geplante Schweinestall entspreche den Anforderungen der Tierschutzgesetzgebung; es habe sich offenbar in der Lage gesehen, das Projekt aufgrund der eingereichten Unterlagen zu beurteilen. Angesichts der nachgesuchten und erteilten Baubewilligung habe somit mit einem Bestand von rund 50 Mutterschweinen gerechnet werden müssen. Mindestens dieser Bestand müsse als bewilligt gelten. Das Amt für Umwelt prüfe die Anlage unter dem Gesichtspunkt des Umweltrechts und verlange gegebenenfalls von der Bauherrschaft eine Immissionsprognose. Dementsprechend hätte vorliegend im Baubewilligungsverfahren geprüft werden müssen, ob mit dem Stallbetrieb, wie er aufgrund der Gesuchseingabe zu erwarten gewesen sei, übermässige Immissionen verursacht würden. Aufgrund der eingereichten Unterlagen wäre für eine Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Mindestabstände zu bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich unterschritten sind. Diese Prüfung sei indessen nicht durchgeführt worden, was die Erteilung der Baubewilligung zur Folge gehabt habe, obwohl die Mindestabstände nicht eingehalten worden seien. Die Baubewilligungsbehörde habe das Baugesuch mit dem offiziellen Begleitformular für Bauvorhaben mit kantonalem Bewilligungserfordernis an die kantonalen Behörden geleitet. Offenbar infolge eines Missverständnisses innerhalb der kantonalen Verwaltung sei diese umweltrechtliche Frage dort nicht weiter abgeklärt worden. Das Versäumnis habe dazu geführt, dass für die materiell rechtswidrige Baute eine nunmehr formell rechtskräftige Baubewilligung vorliege. Die Baubewilligung sei zu Unrecht erteilt worden. Der Stall müsse somit in der Art und Weise, wie er heute betrieben wird, als bewilligt, wenn auch als materiell rechtswidrig, gelten. Die ganze Situation sei durch den Kanton Solothurn zu vertreten, weil kantonale Amtsstellen im Baubewilligungsverfahren die Aspekte der Luftreinhaltung nicht geprüft hätten.
Das Verwaltungsgericht widerruft die Baubewilligung.
Aus den Erwägungen:
2.a) Vorerst ist die Frage zu beantworten, ob es in Anwendung von Art. 11 Abs. 2 USG (Umweltschutzgesetz, SR 814.01) technisch, betrieblich und wirtschaftlich möglich ist, die bestehenden Emissionen zu begrenzen. Massnahmen können auch unabhängig von einem allfälligen Widerruf der Baubewilligung angeordnet werden, wenn die Anlage übermässige Immissionen verursacht (Art. 11 Abs. 3 und Art. 16 USG; Art. 9 Luftreinhalte-Verordnung, LRV, SR 814.318.142.1; URP 1997, S. 211). Nach AGVE 2005, S. 577 unterscheidet Art. 11 USG nicht, ob eine Anlage bereits in Betrieb steht oder erst geplant ist; das Vorsorgeprinzip gilt somit für neue und bestehende Quellen in gleicher Weise (BGE 120 Ib 441). Für den Bereich des Lärmschutzes ist weiter festzuhalten, dass es sich bei den in der Lärmschutz-Verordnung (LSV, SR 814.41) und ihren Anhängen enthaltenen Belastungsgrenzwerten, also den Planungswerten und den Immissionsgrenzwerten, nicht um Emissionsbegrenzungen im Sinne von Art. 12 USG handelt, sondern um Werte, welche die Immissionen begrenzen. Ihre Einhaltung belegt nicht ohne weiteres, dass alle erforderlichen vorsorglichen Emissionsbegrenzungen gemäss Art. 11 Abs. 2 USG getroffen worden sind. Eine Anlage vermag daher vor der Umweltschutzgesetzgebung nicht schon deshalb zu bestehen, weil sie die einschlägigen Belastungsgrenzwerte einhält. Vielmehr ist im Einzelfall anhand der in Art. 11 Abs. 2 USG genannten Kriterien zu prüfen, ob die Vorsorge weitergehende Beschränkungen erfordert. Dabei ist namentlich sicherzustellen, dass auch bloss unnötige Emissionen vermieden werden.
b) Nach dem Experten gilt Folgendes: Beim Zuchtschweinestall, der als Kaltstall mit offenem First und angehängtem Auslauf erstellt wurde, gibt es weder bauliche, technische noch betriebliche Massnahmen, um die Geruchsemissionen ohne wirtschaftlichen Einfluss zu reduzieren. Der Auslauf kann nicht weggelassen werden ohne Verzicht auf Labelproduktion. Ohne Labelproduktion resultiert aber weniger Ertrag. Der offene First kann nicht einfach geschlossen werden, da der ganze Stall als Kaltstall errichtet wurde. Nebst der neuen Lüftungsanlage müsste auch der ganze Stall zusätzlich isoliert werden. Biowäscher und Biofilter als Abluftreinigungsanlagen kommen nicht in Frage, da die Abluft weder im Auslauf noch längs des Firstes gesamthaft eingefangen werden kann. Bei einem allfälligen Umbau müsste auch die Stalleinrichtung neu gestaltet werden. Die Experten sehen keine realistischen Umbaumöglichkeiten. Es sei eine Frage der Zeit, bis an diesem Standort keine Schweinehaltung mehr betrieben werden könne.
3.a) Beim umstrittenen Schweinestall handelt es sich aus den vom Bundesgericht dargelegten Gründen um eine formell rechtmässig bewilligte, materiell aber rechtswidrige Baute. Es ist deshalb zu prüfen, ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands verlangt werden kann. Dabei sind die kantonalen Bestimmungen und die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts zu berücksichtigen.
b) Der Widerruf einer rechtskräftigen Verfügung ist in § 22 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG, BGS 124.11) geregelt. Verfügungen und Entscheide können durch die zuständige Behörde oder die Aufsichtsbehörde abgeändert oder widerrufen werden, falls sich die Verhältnisse geändert haben oder wichtige öffentliche Interessen dies erfordern. Vorbehalten bleiben Verfügungen und Entscheide, die nach besonderen Vorschriften oder der Natur der Sache nach nicht oder nur unter erschwerten Voraussetzungen widerrufen werden können. Die kantonale Vorinstanz hatte in Anwendung von § 22 VRG die Baubewilligung nicht widerrufen. Gegen diesen Entscheid richten sich die zu behandelnden Beschwerden.
c) Die rechtskräftige Baubewilligung hat gestaltende Wirkung. Sie begründet das Recht, den bewilligten Bau seinem Zweck entsprechend zu benutzen. Es ist abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des Rechts, der Rechtssicherheit oder dem Vertrauensschutz der Vorzug zu geben ist (Bernhard Waldmann/Peter Hänni: Raumplanungsgesetz, Handkommentar, Bern 2006, N 75 zu Art. 22 RPG). Auch gemäss Thierry Tanquerel (in: Heinz Aemisegger [et al., Hrsg.]: Kommentar zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Zürich 1998, N 67 f. zu Art. 22 RPG) ist Voraussetzung des Widerrufs einer Baubewilligung eine allgemeine Interessenabwägung. Wenn trotz materieller Rechtskraft das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts das Interesse des Einzelnen an der Rechtssicherheit überwiege, könne die Bewilligung widerrufen werden. Die Praxis verlange eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses. Die allgemein im Verwaltungsrecht geltenden Regeln würden den Widerruf ausschliessen, wenn im Verfahren der Bewilligungserteilung alle auf dem Spiel stehenden Interessen umfassend ermittelt und geprüft worden seien. Das sei beim ordentlichen Bewilligungsverfahren der Fall. Indes wird ein Widerruf dennoch als zulässig erachtet, wenn eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses vorliegt. Im Weiteren sei der Widerruf ausgeschlossen, wenn von der durch die Bewilligung vermittelten Befugnis bereits Gebrauch gemacht worden sei. An die Widerrufbarkeit seien höhere Anforderungen zu stellen, je weiter ein Bauprojekt fortgeschritten oder die Baute realisiert sei (Waldmann/Hänni, a.a.O., N 75 zu Art. 22 RPG). Gemäss Aldo Zaugg (Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, N 1 zu Art. 43) setzt der Widerruf einer Baubewilligung eines Bauherrn, der bereits gebaut hat, voraus, dass überwiegende Interessen es gebieten. Es müssen mit der Nutzung der Baute derart schwerwiegende Nachteile verbunden sein, dass sie keinesfalls in Kauf genommen werden dürfen. Zudem müsse der Bauherr schadlos gehalten werden.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 2P.77/2004) kommt dem Postulat der Rechtssicherheit in der Regel dann der Vorrang zu, wenn durch die frühere Verfügung ein subjektives Recht begründet worden ist oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die fragliche Verfügung eingeräumten Befugnis (durch Tätigung von Investitionen) bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; ein Widerruf kann auch in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist. Der Widerruf der Bewilligung kann aber unterbleiben, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder der Abbruch nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt, und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustands nicht schwerwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 123 II 254 ff.).
d) Im vorliegenden Fall hat der Bauherr, wie das Bundesgericht festgehalten hat, in gutem Glauben angenommen, er sei zur Bauausführung ermächtigt. S. kann sich folglich auf den Gutglaubensschutz berufen. Nach den Ausführungen des Bundesgerichts hat die kantonale Bewilligungsbehörde zu vertreten, dass zu Unrecht eine Bewilligung erteilt wurde. Im Baubewilligungsverfahren sind aber die auf dem Spiel stehenden Interessen nicht umfassend ermittelt und beurteilt worden. Ein Widerruf der Bewilligung ist nach der referierten Praxis also zulässig, wenn eine schwere Verletzung eines besonders gewichtigen öffentlichen Interesses gegeben ist.
e) Ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse wird verletzt, wenn das bewilligte Bauvorhaben nicht nur geringfügig von den gesetzlichen Vorschriften abweicht. Die zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen sind im vorliegenden Fall vom Gesetzgeber im Umweltschutzgesetz definiert worden. Nach Art. 3 Abs. 1 LRV müssen neue stationäre Anlagen so ausgerüstet und betrieben werden, dass sie die im Anhang 1 festgelegten Emissionsbegrenzungen einhalten. In Bezug auf Geruchsemissionen aus Tierhaltungsanlagen enthält Anhang 1 LRV keine Emissionsgrenzwerte. Gemäss Anhang 2 Ziff. 512 Abs. 1 LRV müssen die nach den anerkannten Regeln der Tierhaltung erforderlichen Mindestabstände zu bewohnten Zonen eingehalten werden. Als solche gelten insbesondere die Empfehlungen der Forschungsanstalt Tänikon (FAT). Die Mindestabstandsvorschrift stellt eine Massnahme zur vorsorglichen Emissionsbegrenzung im Sinn von Art. 3 LRV dar. Sie dient der Aufrechterhaltung der Wohnqualität von an Landwirtschaftszonen grenzenden Bauzonen gemäss Art. 15 des Raumplanungsgesetzes (RPG, SR 700; BGE 126 II 45).
f) Übermässig sind Geruchsimmissionen dann, wenn aufgrund einer Erhebung feststeht, dass sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV). Auf derartige Erhebungen wurde aus folgenden Gründen verzichtet: Das Bundesgericht hat in seinem Aufhebungsentscheid festgehalten, aufgrund der eingereichten Unterlagen wäre für eine Umweltfachstelle ohne weiteres erkennbar gewesen, dass die Mindestabstände zu bewohnten Zonen gemäss den FAT-Richtlinien erheblich unterschritten sind. Der Gutachter des Verwaltungsgerichts hat dies bestätigt. Bei der Mindestabstandbestimmung sei wesentlich, wo die nächste Wohnzone sei. Die nördliche Grundstücksgrenze des Betriebes S. sei gleichzeitig die im Zonenplan 1987 festgelegte Zonengrenze zur Wohnzone W2. Zu dieser Grenze müsse der 100-prozentige Mindestabstand gemäss USG eingehalten sein. Eine Geruchsmessung im eigentlichen Sinn sei nicht möglich. Es müssten also die Betroffenen befragt werden. Da bei den Anwohnern im Fall S. zwei Lager bestünden, seien deren Aussagen wenig objektiv. Eine Befragung sei wenig sinnvoll. Nach den Empfehlungen zur Beurteilung von Gerüchen (Entwurf vom Oktober 2005) des BUWAL sind Befragungen dann problematisch, wenn im Untersuchungsgebiet eine Konfliktsituation vorherrscht. Die Behörde muss deshalb stets hinterfragen, ob die Ergebnisse der Befragung im Hinblick auf deren Folgen (z.B. Sanierung einer Anlage) als ausreichend objektiv bezeichnet werden können. Es ist deshalb bei der Beurteilung, ob die Geruchsimmissionen übermässig sind, ob sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören, weder auf die Unterschriftensammlung der Gegner noch auf die Umfrage des Anlagebetreibers abzustellen.
Gemäss Hans Maurer (Lufthygienerechtliche Mindestabstände von Tierhaltungsanlagen, in: URP 2003, S. 297 ff.) umfasst der Regelungsbereich der FAT-Richtlinien in erster Linie die vorsorgliche Emissionsbegrenzung (vgl. Art. 3 LRV). Die FAT-Richtlinien können aber auch als Hilfsmittel zur Beantwortung der Frage beigezogen werden, ob eine Tierhaltungsanlage übermässige Emissionen bewirkt. Dies ist zu erwarten, wenn der halbe Mindestabstand unterschritten wird. Von dieser Faustregel ist auszugehen, solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen etwas anderes zu erwarten ist. Wird der Mindestabstand um mehr als 50 % unterschritten, so ist von übermässigen Immissionen auszugehen (Roger Bosonnet: Luftreinhaltung in der Landwirtschaft, BUWAL, S. 9). In diesem Fall erübrigt sich das Durchführen einer Geruchserhebung. Gemäss Urteil des Bundesgerichts (BGE 1A.58/2001) ist von den FAT-Bericht-Abständen auszugehen, solange nicht aufgrund genauerer Abklärungen etwas anderes zu erwarten ist. Für Geruchsimmissionen aus Tierhaltungsanlagen enthält die LRV keine Immissionsgrenzwerte. Übermässig sind Geruchsimmissionen dann, wenn sie einen wesentlichen Teil der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden erheblich stören (Art. 2 Abs. 5 lit. b LRV).
Die Probanden des Experten haben bei ihren wenigen Besuchen keine Gerüche wahrgenommen. Die Wettersituation sei offensichtlich bei drei Begehungen unproblematisch gewesen. Der 100-prozentige Abstand gemäss FAT beträgt gemäss der Expertise unter Einbezug aller Tiere 110 Meter. Der effektive Abstand der emittierenden Anlage zur Wohnzone betrage lediglich 20 Meter. Die Erfahrungen des Experten zeigen, dass bei Unterschreitungen der 50 %-Marke (55 m) mit übermässigen Immissionen zu rechnen ist. Die übermässigen Immissionen reichen also ca. 30 m in die bestehende Bauzone W2 hinein. Der Bereich, wo mässige Immissionen zu erwarten seien, reicht rund 80 Meter in die Wohnzone hinein. Die Berechnung der Mindestabstände lässt folglich eindeutig übermässige Immissionen erwarten. Kürzere oder längere Hitze- und Wärmeperioden könnten immer wieder zu unerträglichen Situationen führen. An diesem Standort sei eine Schweinezucht in diesem Ausmass nicht möglich. Die Geruchsemissionen würden durch die Nachbarschaft in Zukunft immer schlechter ertragen. Es sei lediglich eine Frage der Zeit, wann an diesem Standort keine Schweinehaltung mehr betrieben werden könne.
4. Die Abweichungen vom Zulässigen sind auch nach Ansicht des Gerichts aus folgendem Grund gravierend: Der Experte geht davon aus, dass in einem Radius von 30 m rund um den Stall mit übermässigen Immissionen zu rechnen ist. In einem Radius von 80 m ist mit mässigen Immissionen zu rechnen. Die Bauzonenfläche innerhalb eines Radius von 55 m beträgt ca. 2'220 m2. Innerhalb einer Distanz von 110 m vom Stall entfernt befinden sich (Reservezone nicht mitgerechnet) ca. 13'730 m2 Bauzone. Bei einem Landpreis von Fr. 230.-- wird Bauland im Wert von Fr. 511'290.-- resp. Fr. 3'158'360.-von den Immissionen betroffen. Das öffentliche Interesse am Widerruf der Bewilligung ist deshalb bedeutend, steht doch die Realisierung der Ortsplanung in diesem Quartier auf dem Spiel. Wohnzonen werden wegen der Geruchsbelästigungen nicht überbaut werden können. Auch die Nachteile, die der Landwirt in Kauf nehmen muss, sind gemäss Gutachten gravierend. Die Stilllegungskosten machen gemäss Gutachten ca. Fr. 760'000.-- aus. Dennoch fällt die Interessenabwägung zugunsten der Beschwerdeführer aus. Die Baubewilligung ist zu widerrufen.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 5. Januar 2007 (VWBES.2004.36)
Das Bundesgericht ist auf eine dagegen erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten am 4. Oktober 2007 nicht eingetreten.