SOG 2003 Nr. 23
§ 49 und 59 VSG, § 18bis StPG. Personalrecht. Für die Kündigung des Anstellungsverhältnisses während der Probezeit reicht bereits die Annahme der Vorgesetzten, der Arbeitnehmer sei persönlich oder fachlich ungeeignet, um seine Aufgaben korrekt zu erfüllen. Ob die Verfehlungen des Betroffenen strafrechtlich relevant seien, ist unerheblich.
Sachverhalt:
Eine Einwohnergemeinde schloss mit X. einen Anstellungsvertrag über ein unbefristetes öffentlich-rechtliches Anstellungsverhältnis: Er wurde als Lehrer an der Kleinklasse mit einem Vollpensum angestellt. Es wurde eine 3-monatige Probezeit vereinbart. Drei Wochen nach Stellenantritt wurde der Lehrer vom Schulpräsidenten mit dem Verdacht konfrontiert, kinderpornographisches Material zu besitzen. Er wurde vorläufig ohne Gehaltsentzug vom Dienst suspendiert und es wurde ein Administrativverfahren eröffnet. Gegen die verfügte Administrativuntersuchung, nicht jedoch gegen die Freistellung erhob X. Beschwerde an den Regierungsrat. Einen Monat später kündigte die Arbeitgeberin das Anstellungsverhältnis während der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gegen die Kündigung sowie den verfügten Entzug der aufschiebenden Wirkung erhob X. ebenfalls Beschwerde. Der Regierungsrat wies die Beschwerde gegen die Kündigung ab und schrieb die Beschwerde gegen die Eröffnung eines Administrativverfahrens ab. X. gelangte an das Verwaltungsgericht. Das Gericht weist die Beschwerde gegen die Kündigung ab.
Aus den Erwägungen:
4. Die Arbeitgeberin kündigte das Anstellungsverhältnis während der Probezeit und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Schulkommission hielt fest, dass der Beschwerdeführer zumindest straflose Pornographie konsumiert habe. Er habe als Lehrer Vorbildfunktion und sein Verhalten müsse achtens- und vertrauenswürdig sein. Selbst nicht strafbares ausserdienstliches Verhalten sei von Bedeutung. Unabhängig vom Ausgang der strafrechtlichen Ermittlungen sei das Vertrauensverhältnis zwischen den Eltern, der Schulkommission, den Lehrern und dem Beschwerdeführer gestört. Es werde ihm deshalb in der Probezeit gekündigt. Der Beschluss der Schulkommission wurde dem Beschwerdeführer zusammen mit dem Protokoll der Sitzung zugestellt.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei zu Unrecht erfolgt. Es habe kein triftiger Grund für eine Kündigung vorgelegen. Das Staatspersonalgesetz regelt in § 27 die ordentliche Kündigung nach der Probezeit. Die Anstellungsbehörde kann das Anstellungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit kündigen, wenn wesentliche Gründe diesen Schritt rechtfertigen. Wesentliche Gründe für eine Kündigung liegen vor, wenn
die Arbeitsstelle aufgehoben wird und die Zuweisung eines andern Arbeitsbereiches nicht möglich ist;
der oder die Angestellte wegen mangelnder Eignung (Fach-, Führungs- oder Sozialkompetenz) nicht in der Lage ist, seine oder ihre Aufgaben zu erfüllen oder wenn er oder sie ungenügende Leistungen erbringt oder sein oder ihr Verhalten zu berechtigten Klagen Anlass gibt;
der oder die Angestellte eine strafbare Handlung begangen hat, die nach Treu und Glauben mit der korrekten Aufgabenerfüllung nicht vereinbar ist.
b) Nach der einschlägigen Lehre misst sich die sachliche Rechtfertigung der Kündigung an verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willkürverbot, dem Verhältnismässigkeitsprinzip sowie Treu und Glauben, welche die Gemeinde als öffentlich-rechtliche Arbeitgeberin zu beachten hat. Die Gründe, die zur Kündigung Anlass geben, müssen von einem gewissen Gewicht sein. Allerdings ist nicht erforderlich, dass sie die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lassen; es reicht aus, wenn die Weiterbeschäftigung des oder der betreffenden Angestellten dem öffentlichen Interesse, insbesondere demjenigen an einer gut funktionierenden Verwaltung, widerspricht (Matthias Michel: Beamtenstatus im Wandel, Zürich 1998, S. 299). Es müssen sachliche, vertretbare Gründe sein (Bundesgericht, 22. Mai 2001, 2A. 71/2001; Tobias Jaag: Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis im Bund und im Kanton Zürich - ausgewählte Fragen, ZBl 95/1994, S. 433 ff), so dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht als Willkürakt erscheint (Hermann Schroff/David Gerber: Die Beendigung der Dienstverhältnisse in Bund und Kantonen, St. Gallen 1985, S. 80). Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit muss die Kündigung erstens ein geeignetes Mittel zur Problemlösung sein, muss sie zweitens in dem Sinn erforderlich sein, dass nicht weniger einschneidende Massnahmen wie beispielsweise eine Verwarnung ebenfalls zum Ziel führen würden, und muss drittens eine Abwägung der gegenseitigen Interessen die Kündigung als gerechtfertigt erscheinen lassen (Michel, S. 301 f.). Angesichts der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit dieser Umschreibungen steht den Verwaltungsbehörden beim Entscheid über die Kündigung ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu.
5. Die dargestellten Regeln gelten nicht unbesehen für das Arbeitsverhältnis in der Probezeit, denn während der Probezeit sollen sich die Parteien gegenseitig kennenlernen und prüfen, ob Leistung und Gegenleistung den Erwartungen entsprechen. Sie haben Bedenkzeit, bevor durch eine definitive Wahl die Verpflichtung fest eingegangen wird (Elmar Mario Jud: Besonderheiten öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nach schweizerischem Recht, insbesondere bei deren Beendigung aus nichtdisziplinarischen Gründen, St. Gallen 1975, S. 48 f; Peter Köfer: Das Recht des Staatspersonals im Kanton Aargau, Aarau 1980, S. 35 f.). Weil das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu prüfen, sind gemäss BGE 120 IB 135 an die Gründe, aus denen dieses schon seiner Natur nach lockere Verhältnis aufgelöst werden kann, keine allzu strengen Anforderungen zu stellen: Die Kündigung eines Probeverhältnisses ist bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist und voraussichtlich auch nicht mehr erbracht werden kann ( BGE 108 IB 209 E. 2 S. 211). Die Auflösung muss vom Betroffenen nicht verschuldet sein und kann sich auch auf objektive Gründe stützen. Die begründete Feststellung etwa, dass der sich um eine definitive Anstellung Bewerbende dem Stellenprofil nicht entspricht, reicht aus (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 29. Juni 1992 i.S. Y.c. EJPD, E. 2b). Dasselbe gilt, wenn aus persönlichen Gründen ein für die vorgesehene Funktion unbedingt nötiges Vertrauensverhältnis nicht aufgebaut werden kann oder aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine reibungslose Zusammenarbeit und eine effiziente Verwaltungstätigkeit künftig in Frage gestellt erscheinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 11. März 1993 i.S. X.c. EDI, E. 3b; vgl. auch BGE 97 I 546).
6. Gemäss § 49 Volksschulgesetz (BGS 413.111) wird in den Schuldienst aufgenommen, wer die erforderliche Ausbildung und die für einen Erzieher erforderlichen Charaktereigenschaften besitzt. Gemäss § 60 VSG soll der Lehrer bestrebt sein, den Unterricht mit der erzieherischen Führung der ihm anvertrauten Kinder zu verbinden. Er vermittelt den Schülern nach bestem Wissen und Gewissen die der Stufe gemässen Kenntnisse und Fertigkeiten, wobei er den unterschiedlichen Begabungen Rechnung trägt. Er pflegt die Verbindung zwischen Schule und Elternhaus.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Kündigung sei nach Kenntnisnahme des Einvernahmeprotokolls der Polizei ausgesprochen worden. Die Richtigkeit des Protokolls werde bestritten. Tatsache sei lediglich, dass der Beschwerdeführer bei der Firma "Landslide" abonniert gewesen sei. Er habe keine pornographischen und schon gar nicht kinderpornographische Seiten abonniert. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung werde verletzt.
b) Dem zitierten Einvernahmeprotokoll kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer zu Hause über PC's und über eine Internetverbindung verfügte und pornographisches Material heruntergeladen hat. Er hatte bei "Landslide", einem Provider, der kinderpornographische Medien vertrieb, 5 Abonnements gelöst und diese mit seiner Kreditkarte bezahlt. Er hat auch in seiner Stellungnahme nicht bestritten, dass er dort Aktbilder von Kindern angetroffen hat. Es seien nackte Kinder abgebildet gewesen, aber keine pornographischen Handlungen. Er hat bei „Landslide“ pornographisches Material heruntergeladen. Er hat auch nicht ausgeschlossen, dass kinderpornographische Bilder von Kindern auf seiner Festplatte gespeichert sind. Gemäss seinen Angaben sind diese bei "Massendownloads" dorthin gelangt. Der Beschwerdeführer hat Archive, die mit Passwörtern gesichert sind. Erst vor Kurzem hat er der Polizei bei der Rekonstruktion der Passwörter geholfen. Ein Blick in die Strafakten zeigt, dass der Beschwerdeführer eine grosse Anzahl pornographischer Bilder mit Kindern entgegen seiner Aussage nicht gelöscht hat. An der Hauptverhandlung wurden die Einvernahmeprotokolle besprochen. Der Beschwerdeführer machte geltend, er sei durch Zufall in den Besitz des Materials gelangt. Er habe sich nicht strafbar gemacht. Er will nicht konkret sagen, was er auf den Internetseiten von „Landslide“ suchte und für welches Angebot er mit seiner Kreditkarte bezahlt hat. Wenn er im Internet gesurft habe, habe er beispielsweise "Musik aus den Dreissigerjahren" gesucht. Nach dem Herunterladen sei er zuweilen schon "auf lauter Dinge gestossen, die ich eigentlich gar nicht wollte, so etwa Aktbilder und Bilder mit nackten Kindern.". „Landslide“ habe auch "harmlose Seiten angeboten". Einzelne Bilder hätten ihm aber "abgelöscht". Kinder zu quälen sei eine Schweinerei; er selbst wisse sehr gut, wovor man Kinder schützen müsse. Er habe das Verfahren nicht ausgelöst und deshalb auch nicht selbst das Vertrauensverhältnis zerstört.
7. Das Verwaltungsgericht hat sich auch anhand der Strafakten davon überzeugt, dass der Beschwerdeführer sich kinderpornographische Bilder beschafft hat. Der Polizei gegenüber hat er bei der ersten Befragung u.a. eingeräumt, bei weiteren Newsservern seit mehr als einem Jahr Abonnemente gehabt zu haben, die auch pornographische Dateien angeboten hätten. Weder an der Verhandlung noch in seiner drei Monate nach der Befragung eingereichten Stellungnahme hat er diese Aussage bestritten. Dasselbe gilt für seine Aussagen, wonach einzelne Abonnemente Aktbilder von Kindern enthielten. Über die Strafbarkeit dieser Handlungen hat sich das Verwaltungsgericht nicht zu äussern. Im Zusammenhang mit der Kündigung ist aber von Bedeutung, dass ein Lehrer, der Umgang mit kinderpornographischen Bildern hat, ein Risiko für die Schüler darstellen kann und von den Eltern als solches wahrgenommen wird. Weil das Probeverhältnis dazu dient, die Fähigkeit und Eignung eines Bediensteten zu prüfen, ist die Kündigung eines Probeverhältnisses bereits zulässig, wenn aufgrund der Wahrnehmungen der Vorgesetzten die Annahme hinreichend begründet erscheint, dass der Ausweis der Fähigkeit oder der Eignung nicht erbracht ist. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Schulkommission den Beschwerdeführer nicht mehr als Lehrer einsetzen wollte.
Verwaltungsgericht; Urteil vom 28. Mai 2003 (VWBES.2003.20)