SOG 2003 Nr. 15
Art. 35 FMG. Ein durch eine unzuständige Behörde erlassener Verwaltungsakt ist nichtig. Gebührentarif. Für ein Bauvorhaben eines Fernmeldedienstanbieters auf einer öffentlichen Strasse, das den Rahmen des Gemeingebrauchs nicht übersteigt, darf der Kanton keine Benützungsgebühr erheben (E. 3).
Sachverhalt:
Das Kreisbauamt erteilte der F. AG eine Bewilligung für Bauarbeiten im Kantonsstrassengebiet und stellte gleichzeitig Verwaltungsgebühren sowie Gebühren für die Nutzung und Belegung der Strasse in Rechnung. Die Gebührenverfügung wurde beim Regierungsrat angefochten. Die Beschwerdeführerin machte geltend, Art. 35 des Eidg. Fernmeldegesetzes (FMG, SR 784.10) lasse die Erhebung von Benützungsgebühren durch die Kantone nicht zu. Die Bewilligung der Bauarbeiten sei in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Eine Nutzungsgebühr widerspreche Bundesrecht. Der Regierungsrat wies die Beschwerde ab. Die F. AG erhob Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
2. a) § 246 Abs. 4 des Gesetzes über die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (BGS 211.1) bestimmt, dass die Bewilligung zur Nutzung der öffentlichen Sachen des Kantons vom zuständigen Departement erteilt wird. Die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Verfügungen wurden jeweils vom Leiter eines Kreisbauamtes erlassen. Es ist unbestritten, dass eine entsprechende Delegationsnorm in der Verordnung über die Delegation der Unterschriftenberechtigung in den Departementen nicht existiert. Die Verfügungen wurden folglich von einer unzuständigen Behörde erlassen. Die Beschwerdeführerin schliesst daraus, die Verfügungen seien nichtig.
b) Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichtes (letztmals in BGE 127 II 47) und des Verwaltungsgerichts (SOG 2001, Nr. 17) stellt Unzuständigkeit einen schwerwiegenden Mangel und damit einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der verfügenden Behörde komme auf dem betreffenden Gebiet allgemeine Entscheidungsgewalt zu oder der Schluss auf Nichtigkeit vertrüge sich nicht mit der Rechtssicherheit. Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist jederzeit und von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE 122 I 97). Im Zusammenhang mit der Erteilung von Nutzungsbewilligungen nach § 246 EG ZGB kommt den Kreisbauämtern keine allgemeine Entscheidungsgewalt zu. Nachdem bereits im Regierungsratsbeschluss vom 17.7.1998 (Nr. 1543) im Zusammenhang mit Bewilligungen der Kreisbauämter im gleichen Sinne entschieden worden ist, ist die Annahme der Nichtigkeit wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit auch vorliegend mit der Rechtssicherheit vereinbar. Die Verfügungen der Kreisbauämter sind deshalb nichtig und vermochten von Anfang an keine Rechtswirkungen zu entfalten. Die Beschwerde muss deshalb schon aus formellen Gründen gutgeheissen werden. Wie nachfolgend dargelegt, müsste sie auch aus materiellen Gründen weitgehend gutgeheissen werden.
3. a) Der Regierungsrat beruft sich bei seiner Gebührenerhebung auf § 57 des kantonalen Gebührentarifs (BGS 615.11). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist für die Bewilligung zur Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss eine Bewilligungsgebühr (Grundgebühr) von Fr. 150.00 bis 1'500.00 und für die kurzfristige Nutzung mit Verkehrsbeeinträchtigung (insbesondere Baustelle mit Lichtsignalanlage, Aufhebung von Fussgängerpassagen, Fahrspurreduktion etc.) eine Benutzungsgebühr pro Tag von Fr. 5.00 bis 300.00 geschuldet.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Benutzungsgebühr für eine kurzfristige Nutzung der Kantonsstrasse habe gegenüber den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten keine Geltung. Gemäss Art. 35 FMG (Fernmeldegesetz; SR 784.10) haben die Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch (wie Strassen, Fusswege, öffentliche Plätze, Flüsse, Seen sowie Ufer) den Konzessionärinnen von Fernmeldediensten die Benutzung dieses Bodens für Bau und Betrieb von Leitungen und öffentlichen Sprechstellen zu bewilligen, sofern diese Einrichtungen den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen. Die Bewilligung ist in einem einfachen und raschen Verfahren zu erteilen. Ausser kostendeckenden Gebühren darf keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden verlangt werden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt.
Art. 35 FMG gab im Parlament Anlass zu zahlreichen Diskussionen und wurde von den eidgenössischen Räten vollständig überarbeitet (vgl. diesbezüglich insbesondere StenBull 1996 N, S. 2'312). Sie haben in voller Kenntnis der Sachlage beschlossen, dass Eigentümerinnen und Eigentümer für die Inanspruchnahme von Grund und Boden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, keine Entschädigung verlangen dürfen (Art. 35 Abs. 4 FMG). Markus Rüssli hat die Entstehungsgeschichte der Bestimmung im ZBl 2001, S. 363 f. (Nutzung öffentlicher Sachen für die Verlegung von Leitungen) rekonstruiert. Demnach dürfe ausser kostendeckenden Gebühren keine Entschädigung für die Inanspruchnahme von Grund und Boden, soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigt, verlangt werden. Die PTT habe bereits bisher keine Entschädigungen bezahlen müssen. Die Erhebung einer Gebühr für die Benutzung des öffentlichen Grundes, also eine Entschädigung für das dingliche Recht, sei von Bundesrechts wegen ausgeschlossen. Für die Bewilligung zur Benutzung von öffentlichen Sachen könne lediglich eine Verwaltungsgebühr verlangt werden, welche die Kosten der staatlichen Tätigkeit deckt. Der Staat könne damit die Kosten der Amtshandlungen überwälzen.
Der Wortlaut von Art. 35 FMG gibt weitere Hinweise auf die Bedeutung der Bestimmung. Die gleichlautenden Bedingungen in Abs. 1 und 4 für die Bewilligung und die Kostenerhebung (sofern die Einrichtungen des Erstellers den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen; soweit sie den Gemeingebrauch nicht beeinträchtigen) zeigen, dass die Auffassung des Beschwerdegegners nicht zutreffen kann. Sie bestreitet die Bewilligungspflicht nicht. Wenn aber ein Bauvorhaben nach Abs. 1 der Bestimmung bewilligt werden muss, liegt keine Beeinträchtigung vor und es darf nach Abs. 4 auch keine Benützungsgebühr erhoben werden.
Hans Rudolf Trüeb (Der Bau von Fernmeldeanlagen, in: BRT 2001, S. 107) weist zu Recht darauf hin, dass sich die Bedeutung von Art. 35 Abs. 4 FMG bereits aus der Natur der Sache ergibt. Jede bauliche Massnahme der Konzessionärin führe zu vorübergehenden Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs. Gerade für diese Beeinträchtigungen sei Art. 35 Abs. 4 FMG geschaffen worden. Für Beeinträchtigungen, die vorübergehend während der Grabarbeiten entstehen, dürften keine Benutzungsgebühren verlangt werden. Trüeb (a.a.O.) verweist zudem auf Art. 36 der Verordnung über Fernmeldedienste (FDV; SR 784.101.1). Demnach können die Eigentümerinnen und Eigentümer die Bewilligung zur Benutzung von Boden im Gemeingebrauch mit der Auflage versehen, dass die Konzessionärin ihr Bauvorhaben mit einem anderen Vorhaben zusammenlegt, sofern es innert drei Monaten realisiert und die vorübergehende Beeinträchtigung der widmungsgemässen Nutzung der betreffenden Grundstücke durch die Zusammenlegung wesentlich verringert wird.
Die Beschwerdeführerin macht deshalb zu Recht geltend, dass das einfache Verlegen von Leitungen durch die Konzessionärin den Gemeingebrauch im Sinne von Artikel 35 Absatz 4 FMG nicht beeinträchtigen kann. Andernfalls würde die von den eidgenössischen Räten gewollte vorteilhafte gesetzliche Regelung zugunsten der Konzessionärin, nämlich die grundsätzliche Entschädigungsfreiheit dieser Arbeiten, in ihr Gegenteil verkehrt. Das einfache Verlegen von Leitungen bewirkt nach der Bedeutung von Artikel 35 Absatz 4 FMG keine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs. Die Grabarbeiten sind kostenlos zu dulden.
c) Für die Bewilligung zur Sondernutzung von Kantonsstrassenareal mit Auswirkungen auf den Verkehrsfluss wird nach § 57 des kantonalen Gebührentarifs eine Bewilligungsgebühr (Grundgebühr) von Fr. 150.-- bis 1'500.-- erhoben. Die Beschwerdeführerin bestreitet die Höhe der in Rechnung gestellten Verwaltungsgebühren. Nach dem Kostendeckungsprinzip soll der Ertrag der Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig übersteigen (BGE 124 I 11). Dies schliesst eine gewisse Schematisierung oder Pauschalisierung der Abgabe nicht aus (BGE 120 Ia 171). Das Äquivalenzprinzip stellt die gebührenrechtliche Ausgestaltung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar. Es bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten muss. Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe angelegt werden dürfen (122 I 279). Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in jedem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indessen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unterscheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind (BGE 120 Ia 171). Der Wert der Leistung soll nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Höhe der Gebühr stehen (BGE 126 I 188).
Die Kreisbauämter haben eine detaillierte Abrechnung zu den Gebührenrechnungen zu den Akten gegeben. Es wurde jeweils die Administationspauschale von Fr. 150.-- in Rechnung gestellt. Diese ist nicht zu beanstanden und wird von der Beschwerdeführerin im Falle Boningen auch nicht bemängelt. Zusätzlich wurde ein Kontrollaufwand in einem Fall von 2.5 Stunden und im anderen Fall von 2 Stunden in Rechnung gestellt. Dies ist unter Anwendung der zulässigen schematischen Massstäbe nicht zu beanstanden.
4. a) Als Letztes verlangt die Beschwerdeführerin die Aufhebung von Ziff. 7 der Allgemeinen Bedingungen der Baubewilligung. Sie sei bundesrechtswidrig. Der Kanton dürfe von der Bewilligungsempfängerin nicht verlangen, dass sie anerkenne, dass alle Änderungen ihrer Anlagen, die wegen Strassenkorrektionen oder -neubauten, anderen öffentlichen Bauten oder aus polizeilichen Gründen notwendig würden, auf eigene Kosten auszuführen seien. Eine absolute Kostentragungspflicht widerspreche den Vorgaben von Art. 35 FMG.
b) Gemäss Art. 35 Abs. 2 FMG nehmen Konzessionärinnen von Fernmeldediensten Rücksicht auf den Zweck und die Nutzung des in Anspruch genommenen Grundstücks und sie tragen die Kosten für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes. Sie sind verpflichtet, ihre Leitungen zu verlegen, wenn von der Grundeigentümerin oder vom Grundeigentümer eine Benützung des Grundstücks beabsichtigt ist, die sich mit der Leitungsführung nicht verträgt. Die Eigentümerinnen oder Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch haben die Verlegung von Leitungen oder öffentlichen Sprechstellen der Konzessionärin unter Angabe der Gründe schriftlich anzuzeigen (Art. 37 der VO über Fernmeldedienste (SR 784.101.1). Diese hat sich zur Art und Weise der Verlegung, zu deren Kosten sowie zur Kostentragung zu äussern. Sofern keine Einigung betreffend die Art und Weise der Verlegung zu Stande kommt, verfügt die Eigentümerin oder der Eigentümer die Verlegung unter Berücksichtigung der Angaben der Konzessionärin. Die Kosten der Verlegung werden in der Regel von der Konzessionärin getragen. Eigentümerinnen und Eigentümer von Boden im Gemeingebrauch haben sich jedoch angemessen daran zu beteiligen, sofern,
a) die aktuelle Lage der Leitung oder öffentlichen Sprechstelle ihrem ausdrücklichen Anliegen entspricht,
b) sie die Leitung für eigene Zwecke mitbenutzen,
c) die Verlegung der Leitung oder öffentlichen Sprechstelle innerhalb eines Jahres seit der Erstellung verlangt wird,
d) die Kosten anderer zumutbarer Massnahmen tiefer wären als diejenigen der Verlegung.
Bereits der Wortlaut der FMV zeigt, dass die vom Kanton verlangte Anerkennung der absoluten Kostentragungspflicht nicht den bundesrechtlichen Vorschriften entspricht. Von der Konzessionärin kann nichts verlangt werden, das sie nach Bundesrecht nicht leisten muss. Ziff. 7 der Allgemeinen Bestimmungen der Bewilligung des Kantons ist in dieser absoluten Form bundesrechtswidrig.
Verwaltungsgericht; Urteil vom 18. Februar 2003 (VWBES.2002.282)