SOG 2016 Nr. 8
Art. 158 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO. Belehrung der beschuldigten Person zu Beginn der ersten Einvernahme. Der Gegenstand der Strafuntersuchung ist zu Beginn der ersten Einvernahme möglichst genau vorzuhalten, damit sich die beschuldigte Person in Kenntnis der gesamten Belastungslage entscheiden kann, wie sie ihre Verteidigungsrechte wahrnehmen will. Der pauschale und weder in sachlicher noch zeitlicher Hinsicht näher konkretisierte Hinweis, wonach gegen die beschuldigte Person ein Vorverfahren wegen Handel mit Betäubungsmitteln bzw. mit betäubungsmittelhaltigen Arzneien eingeleitet worden sei, ist unzureichend. Die Einvernahme ist deshalb nicht verwertbar. Diese Folge muss erst recht gelten, wenn nach dieser ungenügenden Belehrung der einvernommenen Person der Eindruck vermittelt wird, sie werde nun nicht mehr in eigener Sache als beschuldigte Person, sondern in einem Ermittlungsverfahren gegen eine andere Person befragt.
Sachverhalt:
Der Beschuldigte wurde erstinstanzlich von allen Vorhalten freigesprochen. Gegen dieses Urteil legte die Staatsanwaltschaft Berufung ein und verlangte einen Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.
Das Obergericht stellt fest, dass der Beschuldigte zu Beginn der ersten Einvernahme lediglich pauschal darauf hingewiesen wurde, es sei gegen ihn ein Vorverfahren wegen «evtl. Handel mit rezeptpflichtigen betäubungsmittelhaltigen Arzneimitteln und evtl. Handel mit Betäubungsmitteln» eingeleitet worden. Weder in zeitlicher noch sachlicher Hinsicht wurde der Gegenstand der Strafuntersuchung nach dem aktuellen Verfahrensstand näher eingegrenzt.
Das Obergericht kommt zum Schluss, dass eine solche Belehrung nicht den Anforderungen von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO genügt. Aus der ungenügenden Belehrung sowie dem weiteren Vorgehen des befragenden Polizisten schliesst es auf die Unverwertbarkeit der Einvernahme.
Aus den Erwägungen:
3. Beweisverwertung in Bezug auf die erste Einvernahme des Beschuldigten
3.1 Gemäss Art. 158 Abs. 1 StPO muss die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr verständlichen Sprache unter anderem darauf hingewiesen werden, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens bilden und dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern und einen Verteidiger beiziehen kann.
3.2 Es ist aus der polizeilichen Strafanzeige (AS 7 ff.) ersichtlich, wie es zur ersten Befragung kam. Anlässlich eines Ermittlungsverfahrens gegen A. wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das BetmG wurde ein Telefonkontakt mit dem Beschuldigten festgestellt. «Anhand [von] diesen Erkenntnissen wurde B. telefonisch zur Einvernahme auf den PP Biberist vorgeladen» (AS 8). Es ist aus der Strafanzeige nicht ersichtlich, was dem Beschuldigten vom Polizisten über die Einvernahme gesagt wurde, ob er als Beschuldigter, als Zeuge oder als Auskunftsperson befragt werden sollte. Der vor dem Berufungsgericht als Zeuge befragte Polizist konnte dazu auch keine Aussage machen. Am Schluss der Strafanzeige wird unter dem Titel «Bemerkungen» (AS 9) ausgeführt, es sei mehrmals erfolglos versucht worden, B. «über die vorliegende Strafanzeige» in Kenntnis zu setzen. Das wurde aber offensichtlich erst nach der Befragung gemacht.
3.3 Die Einvernahme des Beschuldigten fand am 11. November 2013 statt. Sie wurde von Gfr C. auf dem Polizeiposten Biberist durchgeführt. Es wurde ein vom Beschuldigten auf jeder Seite unterzeichnetes Protokoll erstellt (AS 11 - 15). Aus diesem Protokoll ist vorab die Befragung als «Beschuldigte Person» festgehalten. Als Grund der Befragung wird «Ermittlungsverfahren gegen A.» aufgeführt. Dann sind die folgenden Hinweise protokolliert:
- Es wurde gegen Sie wegen folgender Delikte ein Vorverfahren eingeleitet: evtl. Handel mit rezeptpflichtigen betäubungsmittelhaltigen Arzneimitteln und evtl. Handel mit Betäubungsmitteln.
- Sie können Aussagen und Mitwirkung verweigern.
- Sie können jederzeit eine Verteidigung nach freier Wahl auf Ihre Kosten beiziehen oder gegebenenfalls eine amtliche Verteidigung beantragen.
- Ihre Aussagen können als Beweismittel verwendet werden.
Es wurde dann nachgefragt, ob er das verstanden habe, was er bejahte. Der Beschuldigte wurde sodann auf die Straftatbestände der falschen Anschuldigung, der Irreführung der Rechtspflege und der Begünstigung hingewiesen und es wurde nachgefragt, ob er das verstanden habe.
Es ist nun vorab zu prüfen und zu entscheiden, ob diese protokollierte Belehrung des Beschuldigten die Anforderungen von Art. 158 Abs. 1 StPO erfüllt. Die Vorinstanz (US 8) erachtete die Hinweise auf die Eröffnung von Vorverfahren als ungenügend: Es werde nichts von einem Betäubungsmittelkonsum gesagt, es würden die bis anhin bekannten Verdachtsmomente nicht genannt und es sei der pauschale Verweis auf den Handel mit Betäubungsmitteln nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ungenügend, wenn zum Zeitpunkt dieser Befragung schon konkrete Anhaltspunkte vorgelegen hätten.
Es ergibt sich aus dem vom Beschuldigten auch auf der Vorderseite unterzeichneten Protokoll (AS 11) vorab völlig klar, in welcher Rolle B. befragt worden war: Als beschuldigte Person. Es wurden auch nicht einfach Rechte und Pflichten verlesen, sondern es wurde wiederholt und korrekt nachgefragt, ob er das verstanden habe. Es bleibt tatsächlich als einziger Punkt fraglich, ob die Information über den Gegenstand der Strafuntersuchung ausreichend war. «Der Gegenstand der Strafuntersuchung ist möglichst genau, nach Ort, Zeit und Umständen bestimmbaren Handlungen, vorzuwerfen und umfassend zu bezeichnen, damit die beschuldigte Person in Kenntnis der gesamten Belastungslage, des gesamten Verfahrensgegenstandes sich entscheiden kann, wie sie ihre Verteidigungsrechte ausüben will, eine Salamitaktik ist somit unzulässig. Hinweise, dass ein Verfahren wegen des Verdachts auf Handel mit Betäubungsmitteln (…) geführt werde, reicht nicht.» (Niklaus Ruckstuhl in: Marcel Alexander Niggli/Marianne Heer/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, Basel 2014, Art. 158 StPO N 22). Diese Auffassung teilt auch das Bundesgericht, welches mit Hinweis auf Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO festhielt: «Die Vorwürfe sind möglichst umfassend darzulegen. Demnach würde der pauschale Vorwurf des Handels mit Betäubungsmitteln oder gar allgemein des Verstosses gegen das BetmG nicht genügen; vielmehr wären der beschuldigten Person nach Ort und Zeit bestimmte Handlungen vorzuhalten, die einen derartigen Verstoss bedeuten. Vorzuhalten ist also – nach dem aktuellen Verfahrensstand – ein möglichst präziser Lebenssachverhalt und der daran geknüpfte Deliktsvorwurf, nicht aber bereits die genaue rechtliche Würdigung» (Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2013 vom 29.9.2014 E. 2.3.1).
Diesen Anforderungen genügt nun der am Anfang der Belehrung protokollierte Hinweis nicht: Es handelt sich um einen allgemeinen, pauschalen Vorhalt des Handels mit Betäubungsmitteln bzw. mit betäubungsmittelhaltigen Arzneien, was sich nach dem soeben Dargelegten mit den Vorgaben von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO nicht vereinbaren lässt.
Die von der Berufungsklägerin auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1056/2015 abgestützte Argumentation, wonach sich die konkreten Vorhalte auch aus den ersten Fragen nach der Belehrung ergeben könnten, ist jedenfalls in Bezug auf den vorliegenden Fall unbehelflich. Unmittelbar nachdem am Schluss der Belehrung protokolliert worden war, der Beschuldigte wolle nicht aussagen, wurde die Befragung nicht beendet. Es wurde der Beschuldigte auch nicht belehrt, es würden ihm nun trotz seiner Mitteilung, nicht auszusagen, noch einzelne Fragen gestellt, die er beantworten könne oder nicht. Es wird vielmehr unter dem Titel «Zur Sache» einfach weitergefahren. Gfr C., der am 13. November 2013 B. auf dem Polizeiposten befragt hatte, bestätigte als Zeuge vor Obergericht ausdrücklich, dass dies nicht dem üblichen Vorgehen einer Befragung entspreche, vielmehr werde diese, wenn der Beschuldigte die Aussagebereitschaft verneine, beendet. An den Umstand, dass er im vorliegenden Fall die Einvernahme trotzdem fortgesetzt hatte, konnte sich Gfr C. vor Obergericht weder erinnern noch konnte er sich dies in irgendeiner Weise erklären. (…) Es kommt, nach der Mitteilung des Beschuldigten, nicht aussagen zu wollen, vor der weiteren Frage eine Art Vorspann, ein neuer Hinweis mit folgendem Wortlaut: «In einem laufenden Ermittlungsverfahren gegen A. wegen Verdacht in Zusammenhang mit Betäubungsmittel konnte B., ermittelt werden. In diesem Zusammenhang möchte ich Ihnen nun ein paar Fragen stellen.» Und das unmittelbar nachdem der Beschuldigte nach den einleitenden Belehrungen erklärt hatte, er sei nicht bereit, zu den ihm selber gemachten Vorhalte auszusagen. Auch für diese Bezugnahme auf ein Strafverfahren, das sich nicht gegen B., sondern gegen eine andere Person (A.) richtete, hatte Gfr C. vor Obergericht keine Erklärung. Der vom befragenden Polizisten gemachte Hinweis war geeignet, beim Befragten die Vorstellung aufkommen zu lassen, er sage nun nicht mehr zu den ihm gemachten Vorhalten aus, sondern er werde nun zu den Vorhalten an die Adresse von A. befragt. Und er beantwortete in der Folge dann auch die Fragen im Zusammenhang mit A., bis er bei der Frage 23 offenbar realisierte, er könnte sich damit auch selber belasten. Seine Antwort auf eine SMS, die ihm vorgehalten wurde, lautete folgendermassen: «Da kann ich Ihnen sagen, was gemeint ist, aber da belaste ich mich wieder. Ich möchte da abbrechen. Ich möchte das mit einem Verteidiger weiterfahren. Ich möchte mich nicht in die Scheisse reiten. Ich werde meinen Anwalt Herrn D. aus Solothurn kontaktieren.»
3.4 Auch die Vorinstanz schloss auf eine ungenügende Belehrung und auf eine unzulängliche Art der Befragung und wies dazu noch auf die eingeschränkten geistigen Fähigkeiten des Beschuldigten hin (US 8). Inwieweit das zutrifft, kann offen gelassen werden. Wenn einem Beschuldigten vor einer Befragung anstelle eines konkreten Lebenssachverhaltes ein pauschaler Vorwurf vorgehalten wird und dieser dann klar zum Ausdruck bringt, er wolle nicht aussagen und die befragende Person daraufhin weiterfährt, er werde ihm (B.) «nun» noch ein paar Fragen in einem Ermittlungsverfahren gegen eine andere Person, A., stellen, so kann auch bei einem normal intelligenten Menschen der Eindruck entstehen, er werde nun nicht mehr als beschuldigte Person befragt.
Die in einer solchen Art und Weise und mit ungenügender Belehrung über die Vorwürfe erfolgte Einvernahme darf nicht zu Lasten der aussagenden Person verwendet werden. Zu keinem anderen Schluss führt die Argumentation der Berufungsklägerin vor Obergericht, wonach gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_1021/2013 die Befragung einer beschuldigten Person auch möglich sein müsse, wenn lediglich ein Anfangsverdacht bestehe, aber die Strafverfolgungsbehörde die genauen Umstände des Tatherganges noch nicht kenne. Diese von der Staatsanwaltschaft in den Mittelpunkt gerückte allgemeine Frage taugt nicht, um etwas für die Konstellation des zu beurteilenden Falles ableiten zu können. Zum einen lässt die Berufungsklägerin damit unberücksichtigt, dass vorliegend den Untersuchungsbehörden gestützt auf die Auswertung des Mobiltelefons von A. durchaus Angaben vorlagen, um die Vorhalte gegenüber dem Beschuldigten zu Beginn der Einvernahme zeitlich wie sachlich eingrenzen zu können. Zum anderen lässt die Berufungsklägerin ausser Acht, dass neben der Verletzung von Art. 158 Abs. 1 StPO vorliegend ein weiteres spezifisches Element hinzu trat, indem der Beschuldigte die Frage, ob er bereit sei, auszusagen, unmissverständlich und vorbehaltlos verneinte (AS 12) und nach dieser deutlichen Zäsur die Fragen zur Sache mit dem Hinweis auf das laufende Ermittlungsverfahren gegen eine andere Person (A.) eingeleitet wurden. Es ist in Anbetracht all dieser konkreten Umstände mit der Vorinstanz auf ein Verwertungsverbot nach Art. 158 Abs. 2 StPO zu schliessen.
Obergericht Strafkammer, Urteil vom 25. Mai 2016 (STBER.2015.69)