SOG 2006 Nr. 14
§ 165 StPO, Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG, Art. 305bis Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB. Das Verbot der reformatio in peius bezieht sich nur auf das Strafmass, nicht auch auf die rechtliche Qualifikation (E. A). Aus der Bandenmässigkeit beim Betäubungsmittelhandel darf hinsichtlich der anschliessenden Geldwäscherei nicht automatisch auf bandenmässige Tatbegehung geschlossen werden (E. B).
Sachverhalt:
Mit Schlussverfügung des Untersuchungsrichters vom 8. Oktober 2004 wurden C. und R. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG, SR 812.121) und Geldwäscherei beschuldigt. Sie sollen als Mitglied einer Bande gewerbsmässig grosse Mengen Kokain eingeführt und gehandelt sowie die Einziehung und Auffindung des Erlöses vereitelt haben. Das Amtsgericht sprach C. und R. am 24. November 2004 wegen eines Verbrechens gegen das BetmG und Geldwäscherei schuldig. Hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte erachtete es die Qualifikationsmerkmale des schweren Falles und des gewerbsmässigen Handels im Sinne von Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c BetmG als erfüllt, nicht aber dasjenige der Bandenmässigkeit gemäss lit. b. Die Strafkammer spricht die Beschuldigten auch wegen bandenmässiger Begehung schuldig.
Aus den Erwägungen:
III.
A/3.c) Die Schlussverfügung beinhaltet den Vorhalt des schweren Falles gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG in Bezug auf den C. und R. gemeinsam vorgeworfenen Drogenhandel. Am Vorliegen eines schweren Falles kann angesichts der umgesetzten Menge Kokain kein Zweifel bestehen. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf die zutreffende rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz verwiesen werden. Sowohl C. als auch R. sind deshalb der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
d) In der Schlussverfügung wird beiden Beschuldigten vorgeworfen, als Mitglied einer Bande gehandelt zu haben. Wie bereits bemerkt, hat das Amtsgericht dies Qualifikation nicht als gegeben erachtet und daher von einer Anwendung von Art. 19 Ziff. 2 lit. b BetmG abgesehen.
Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Obergericht auf diesen Punkt überhaupt zurückkommen darf. Aus formeller Sicht könnte dagegen auf das Verschlechterungsverbot hingewiesen werden. Der Einwand ist indessen unbegründet, bezieht sich doch das Verbot der reformatio in peius lediglich auf das Strafmass, nicht auch auf die rechtliche Qualifikation. Hier gilt, was das Obergericht unter Berufung auf Arthur Haefliger bereits im Jahre 1987 festgestellt hat, nämlich: Die zweite Instanz soll das Urteil der ersten Instanz verbessern, so gut sie kann, und nicht in jeder Hinsicht durch die Schranke des “non in peius” gehindert werden. “Die zweite Instanz soll frei nach der Wahrheit forschen und diese feststellen können. Muss sie dabei eine schwerere Qualifikation aussprechen, so darf und hat sie sie auszusprechen. Die Strafe soll sie aber nicht erhöhen dürfen” (SOG 1987 Nr. 22). Das Bundesgericht, das nur zu entscheiden hatte, ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich in Willkür verfallen sei, als es einen Entscheid des dortigen Obergerichts korrigierte, hat dies erst kürzlich verneint und erklärt, beim Verschlechterungsverbot handle es sich um eine auf Billigkeitsgründen beruhende Einschränkung des Offizialprinzips, das sich nur auf diejenigen Nachteile beschränke, die geeignet seien, den Verurteilten von der Einlegung eines Rechtsmittels abzuhalten (Pra 2001 Nr. 3). Im angesprochenen Fall fuhr es fort: “Die Verurteilung wegen eines zusätzlichen Straftatbestandes (hier: versuchte Anstiftung zur Urkundenfälschung neben der versuchten Anstiftung zur Urkundenunterdrückung) ohne Abänderung des Strafmasses betrifft nur den Schuldspruch” (a.a.O., S. 16). Das Kassationsgericht habe daher ohne Willkür eine Verletzung des in der kantonalen Strafprozessordnung verankerten Verschlechterungsverbots verneinen dürfen, “auch wenn das Obergericht möglicherweise ohne den Strafschärfungsgrund des Zusammentreffens mehrerer Straftaten eine geringere Strafe für angemessen gehalten hätte”. Im vorliegenden Fall steht daher einer Überprüfung des Qualifikationsmerkmals der Bandenmässigkeit nichts entgegen. § 165 Abs. 2 letzter Satz der solothurnischen Strafprozessordnung (StPO, BGS 321.1) wird dadurch nicht verletzt. Dass eine schärfere Qualifikation keine Schlechterstellung des die höhere Instanz anrufenden Beschuldigten bedeutet, entspricht im Übrigen herrschender Auffassung in Lehre und Praxis (Niklaus Schmid: Strafprozessrecht, Zürich 2004, N 987 S. 372; Robert Hauser/Erhard Schweri/Karl Hartmann: Schweizerisches Strafprozessrecht, Basel etc. 2005, S. 477 ff.; Gilbert Kolly: Zum Verschlechterungsverbot im schweizerischen Strafprozess, in: ZStrR 1995, S. 294 ff.).
Man könnte weiter einwenden, dass der vorinstanzliche Freispruch durch den Beschuldigten mangels Beschwer gar nicht angefochten werden konnte und daher in Rechtskraft erwachsen ist, doch gilt das oben Gesagte auch hier. Das Obergericht kann, unter dem Vorbehalt des Anklagegrundsatzes sowie von § 116 StPO, nicht daran gehindert werden, das Recht richtig anzuwenden. In diesem Sinne hatte sich schon das Bundesgericht geäussert, als es in BGE 117 IV 97 ff. festhielt: “In den Grenzen des Verbots der reformatio in peius kann sich dabei die neue Entscheidung auch auf Punkte beziehen, die vor Bundesgericht nicht angefochten waren, sofern dies der Sachzusammenhang erfordert.”
Der Überprüfung der vorstehenden Qualifikationsfrage stehen demnach keine formellen Hindernisse im Wege. (…)
B/3.b) Im Zusammenhang mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG stellt sich die Frage, ob auch hinsichtlich der Geldwäscherei von der Erfüllung des qualifizierten Tatbestands auszugehen ist. Im vorgeworfenen Sachverhalt gemäss Schlussverfügung findet sich indes lediglich der implizite Vorwurf der Bandenmässigkeit, indem den Beschuldigten vorgeworfen wird, sie hätten das Geld zusammen überwiesen. Hinweise auf die übrigen Qualifikationsgründe gemäss Art. 305bis Ziff. 2 StGB fehlen, weshalb die strenge Bindung an den Anklagegrundsatz eine entsprechende Einordnung der Tat verbietet. Es bleibt demnach lediglich zu prüfen, ob die Beschuldigten sich der bandenmässigen Geldwäscherei gemäss Art. 305bis Ziff. 2 Abs. 2 lit. b StGB schuldig gemacht haben. Dies wäre dann der Fall, wenn sie als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Ausübung der Geldwäscherei zusammengefunden hat, gehandelt hätten. Diese Eingrenzung macht deutlich, dass nicht einfach vom Grundtatbestand der bandenmässigen Widerhandlung gegen das BetmG automatisch auch hinsichtlich der anschliessenden Geldwäscherei auf bandenmässige Tatbegehung geschlossen werden darf. Vorliegend haben sich die Beschuldigten nicht speziell zum Zwecke der Geldwäscherei zusammengeschlossen, sondern das Überweisen der Gelder war lediglich eine Nachtat zum Drogenhandel. Insofern ist vorliegend nur der Grundtatbestand der Geldwäscherei erfüllt. Aufgrund der mehreren, zeitlich auseinanderliegenden Zahlungen liegt mehrfache Tatbegehung vor.
Obergericht Strafkammer, Urteil vom 8. Mai 2006 (STAPA.2004.51)