Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 14. Mai 2019
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___,
vertreten durch Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler,
hier vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner,
Gesuchstellerin
gegen
B.___,
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar,
Gesuchsgegner
betreffend Kindesentführung und Rückführung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Am 26. März 2019 reichte Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler für die Mutter A.___ (im Folgenden die Gesuchstellerin) einen Antrag auf Rückführung der beiden Kinder C.___ und D.___ nach Österreich gegen ihren Vater B.___ (im Folgenden der Gesuchsgegner) ein.
2. Am 4. April 2019 erliess der Präsident die folgende Verfügung:
1. Vom Eingang des Gesuchs vom 26. März 2019 von A.___ um Rückführung der Kinder D.___, geb. [...], und von C.___, geb. [...], wird Kenntnis genommen.
2. A.___ wird empfohlen, sich durch einen ortsansässigen Rechtsanwalt oder eine ortsansässige Rechtsanwältin vertreten zu lassen. (https://www.so.ch/fileadmin/internet/staatskanzlei/stk-lj/pdf/Anwaltsregister.pdf; https://www.sav-fsa.ch/de/ anwaltssuche.html). Sie wird darauf hingewiesen, dass auf ein entsprechendes Gesuch hin einer Partei die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden kann, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ff. ZPO).
3. Es wird festgestellt, dass die Kinder D.___ und C.___ gemäss Auskunft der Einwohnerkontrolle [...] dort angemeldet sind.
4. Für D.___ und C.___ wird eine Kindsvertretung beigeordnet. Als Kindsvertreterin wird Rechtsanwältin Dana Matanovic bestimmt.
5. […].
6. […].
7. […].
8. […].
9. […].
10. Die Polizei Kanton Solothurn, Werkhofstrasse 33, 4503 Solothurn, wird ersucht, B.___, [...], die vorliegende Verfügung inklusive Beilagen gegen Empfangsbestätigung umgehend polizeilich zuzustellen.
11. B.___ wird angewiesen, den zuständigen Polizeibeamten zu Handen des Obergerichts des Kantons Solothurn sämtliche auf D.___ und C.___ lautenden Identitätsdokumente herauszugeben, unter Androhung der Folgen gemäss Art. 292 StGB («Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»).
12. Die Polizei Kanton Solothurn wird angewiesen, von B.___ sämtliche auf D.___ und C.___ lautenden Identitätsdokumente (insbesondere Pass und ID) entgegenzunehmen bzw. im Weigerungsfall abzunehmen und dem Obergericht des Kantons Solothurn abzugeben.
13. B.___ wird befohlen, dafür zu sorgen, dass die Kinder D.___ und C.___ an ihrem gegenwärtigen Aufenthaltsort verbleiben, unter Androhung der Folgen gemäss Art. 292 StGB («Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.»).
14. Die Parteien und die Kindsvertreterin werden zu einer Vermittlungsverhandlung vorgeladen auf Dienstag, 30. April 2019, 14.00 Uhr, […]
15. […].
3. Mit Eingabe vom 9. April 2019 stellte Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler für die Gesuchstellerin ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und beantragte, es sei ihr im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege ein ortsansässiger Rechtsanwalt oder eine ortsansässige Rechtsanwältin beizugeben. Darauf wurde der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 12. April 2019 Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner als unentgeltliche Rechtsbeiständin beigeordnet.
4. Am 17. April 2019 stellte Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar für den Gesuchsgegner ebenfalls ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
5. Am 18. April 2019 reichte die Kindsvertreterin Rechtsanwältin Dana Matanovic die Stellungnahme für die Kinder ein. Darin stellte sie die folgenden Rechtsbegehren:
1. Das Rückführungsgesuch sei abzuweisen.
2. Es sei vorfrageweise abzuklären, wie sich die Rechtslage präsentiert und dabei insbesondere zu klären, ob das mazedonische Scheidungsurteil vom 25.02.2019 anerkannt werden kann.
3. Es sei ein Vermittlungsverfahren, evtl. eine Mediation, durchzuführen.
4. Die Parteien seien im Rahmen einer mündlichen Verhandlung persönlich anzuhören.
5. Die Entschädigung der Kindesvertreterin sei gemäss der anlässlich der Verhandlung vom 30.04.2019 einzureichender Kostennote festzulegen.
5. Mit Mail vom 18. April 2019 liess Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler dem Obergericht zwei Beschlüsse des Bezirksgerichts […] im Scheidungsverfahren und im Obsorgeverfahren vom 17. April 2019 zukommen. Nach diesen Beschlüssen wird das Urteil des Amtsgerichts [...] in Mazedonien vom 25. Februar 2019, in dem die Ehe der Parteien geschieden und die beiden Kinder D.___ und C.___ dem Vater zur weiteren Obhut, Erziehung und teilweisen Unterhalt zugeteilt wurden, die Anerkennung verweigert.
6. Der Gesuchsgegner beantragte in seiner Stellungnahme vom 23. April 2019, das Gesuch um Rückführung der Kinder nach Österreich sei abzuweisen und die gemeinsamen Kinder seien in der Obhut des Vaters B.___ an der [...] zu belassen, u.K.u.E.F.
7. Am Morgen vor der Vermittlungsverhandlung vom 30. April 2019 überbrachte die Vertreterin der Gesuchstellerin dem Obergericht superprovisorische Anträge, da C.___ unentschuldigt nicht in der Schule erschienen war. Nachdem sich herausgestellt hatte, dass es sich um ein Missverständnis an der Schule gehandelt hat, zog Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner die gestellten Anträge bereits am Morgen telefonisch wieder zurück.
8.1 Am Nachmittag des 30. April 2019 fand sodann die Vermittlungsverhandlung statt. Eine Lösung konnte nicht gefunden werden. Für den Verlauf der Verhandlung wird auf das separate Protokoll verwiesen. Die in der Verhandlung gestellten Anträge werden hier nochmals wiedergegeben.
8.2 Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner begründete und bestätigte die von Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler gestellten Anträge auf Rückführung der beiden Kinder C.___ und D.___.
Weiter beantragte sie:
1. Es seien für die Dauer des Verfahrens Kindesschutzmassnahmen zu erlassen.
2. Die superprovisorische Abnahme der Pässe der beiden Kinder sei zu bestätigen.
3. Es sei die zuständige Ausweisbehörde zu informieren, dass für die beiden Kinder keine neuen Ausweispapiere auszustellen seien.
4. Es sei bei [...], [...], ein Kurzgutachten über eine kindsgerechte Rückführung unter Berücksichtigung einer möglichen Traumatisierung und Entfremdung der Kinder einzuholen.
5. Ziffer 13 der Verfügung vom 4. April 2019, wonach die Kinder an ihrem Aufenthaltsort zu belassen sind, sei für die Dauer des Verfahrens zu bestätigen.
8.3 Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar begründete und bestätigte die in der Stellungnahme vom 23. April 2019 gestellten Rechtsbegehren auf Abweisung des Rückführungsgesuchs und Belassung der Obhut über die beiden Kinder beim Vater, u.K.u.E.F.
Zu den weiteren von Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner gestellten Anträgen nahm sie wie folgt Stellung:
1. Die Einziehung der Pässe sei nicht zu bestätigen und diese seien an den Vater herauszugeben.
2. Der Entscheid über die Anordnung von Kindesschutzmassnahmen sei der KESB zu überlassen.
3. Gegen einen Wiederaufbau eines Kontakts mit der Mutter würde man sich nicht wehren, genauso wenig wie gegen die Anordnung, dass die Kinder in Grenchen zu bleiben haben.
8.4 Die Kindsvertreterin Rechtsanwältin Dana Matanovic stellte und begründete die Anträge:
1. Das Rückführungsgesuch sei abzuweisen.
2. Das Gesuch auf Einholung eines Kurzgutachtens sei abzuweisen.
3. Der Entscheid über die beantragten Sicherungsmassnahmen werde dem Gericht überlassen.
9. Auf die Ausführungen der Parteien und der Kindsvertreterin wird im Folgenden soweit entscheidrelevant eingegangen. Im Übrigen wird auf die Akten verwiesen.
II.
1. Der Antrag auf Rückführung der Kinder wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Gesuchsgegner im Februar 2018 ohne Zustimmung der Gesuchstellerin seinen Wohnsitz in die Schweiz verlegt habe und hier nunmehr einer beruflichen Tätigkeit nachgehe. Sie (die Gesuchstellerin) sei aus finanziellen Gründen gezwungen gewesen, die bis dahin bewohnte Ehewohnung in [...] (Österreich) aufzugeben, da diese für sie alleine nicht mehr finanzierbar gewesen sei. Auf Vorschlag des in der Schweiz befindlichen Ehemannes habe sie mit ihren Kindern Wohnung bei den Schwiegereltern genommen. Diese hätten ihren Aufenthalt zwar geduldet, hätten ihr aber gleichzeitig untersagt, sich mit ihren Kindern in ihrer Wohnung offiziell anzumelden. Dieser Zustand sei für sie unerträglich gewesen, weshalb sie Hilfe bei ihrem in Italien lebenden Bruder gesucht habe. Sie sei mit Zustimmung der Schwiegereltern am 21. Juli 2018 zu ihrem Bruder nach Italien gereist und sei mit diesem am 29. Juli 2018 wieder nach Österreich zurückgekehrt. Die Schwiegereltern hätten ihr zugesagt, in der Zwischenzeit auf die beiden Kinder aufzupassen. Nach ihrer Rückkehr habe sie feststellen müssen, dass der Kindesvater ihre Abwesenheit dazu genützt habe, die beiden Kinder D.___ und C.___ an sich zu nehmen und an seinen neuen Wohnsitz in die Schweiz zu verbringen.
2. Der Gesuchsgegner bringt zur Begründung seines Antrags auf Gesuchsabweisung vor, das Ehepaar sei in [...], Österreich, wohnhaft gewesen. Im Jahr 2017 hätten die ehelichen Probleme begonnen, insbesondere wegen einem finanziellen Engpass der Familie. Es sei ihm gelungen, im Dezember 2017 eine Anstellung bei einer […]firma in […] zu finden. Die Ehefrau sei zu dieser Zeit nicht erwerbstätig gewesen. Da sich die Familie von seinem Gehalt nicht zwei Wohnungen habe leisten können, habe die Familienwohnung in [...] aufgelöst werden müssen. Die Ehefrau sei daraufhin mit den beiden gemeinsamen Kindern zu seinen Eltern gezogen. In der Zwischenzeit habe seine Ehefrau einen anderen Mann kennengelernt. Infolge dieser neuen Liebschaft habe er konstatiert, dass die Ehe nun nicht mehr zu retten sei. Am 21. Juli 2018 habe die Gesuchstellerin seinen Eltern mitgeteilt, dass sie kurz das Haus verlassen werde und habe die Schwiegereltern gebeten, in dieser Zeit auf die Kinder aufzupassen. Sie sei jedoch an diesem Tag nicht zurückgekehrt und sei auch in den nächsten Tagen verschwunden geblieben. Am 28. Juli 2018 habe die Familie [...] auf dem Polizeiposten in [...] eine Vermisstenanzeige für seine Ehefrau erstattet. Da die Familie [...] seine Ehefrau bei ihrem Bruder in Italien vermuteten, sei er mit seiner Mutter, zusammen mit den Kindern nach [...] gefahren. Sie sei jedoch auch in [...] nicht auffindbar gewesen, weshalb er mit den Kindern im Anschluss direkt zu seiner Wohnung in […] gefahren sei, wo sie seither gemeinsam lebten.
3. Die Kindsvertreterin stützt ihre Vorbringen auf ein Gespräch mit dem Gesuchsgegner, seiner Mutter sowie den Kindern. Der äussere Ablauf deckt sich folglich mit der oben wiedergegebenen Darstellung.
4. Wie soeben festgehalten, hat die Sichtweise der Mutter des Gesuchsgegners in der Stellungnahme der Kindsvertreterin ihren Niederschlag gefunden. Zudem hat der Gesuchsgegner eine schriftliche Bestätigung seiner Mutter eingereicht (Beilage 6 zur Stellungnahme vom 23. April 2019). Es ist offensichtlich, dass von der beantragten Befragung der Mutter des Gesuchsgegners als Zeugin keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Der entsprechende Beweisantrag ist daher abzuweisen.
5.1 Rechtliche Grundlage des Rückführungsgesuchs ist das Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung vom 25. Oktober 1980 (HKÜ, SR 0.211.230.02). Die Anwendbarkeit dieses Übereinkommens wird weder von den Parteien noch von der Kindsvertreterin in Frage gestellt. Zu beachten ist zudem das Bundesgesetz über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE, SR 211.222.32), welches vorab Verfahrensbestimmungen enthält.
5.2 Ein Überblick über das Übereinkommen zeigt die folgenden Grundzüge: Ziel des Übereinkommens ist es, die sofortige Rückgabe von Kindern, die widerrechtlich in einen Vertragsstaat verbracht oder dort zurückgehalten werden, sicherzustellen (Art. 1 lit. a). Es will gewährleisten, dass das in einem Vertragsstaat bestehende Sorge- und Besuchsrecht in den anderen Staaten tatsächlich beachtet wird (Art. 1 lit. b). Widerrechtlichkeit liegt nach Art. 3 vor, wenn das Kind in Verletzung eines Sorgerechts ins Ausland verbracht oder dort zurückgehalten wird (Art. 3 Abs. 1 lit. a). Ausserdem muss das Sorgerecht tatsächlich ausgeübt worden sein (Art. 3 Abs. 1 lit. b). Die Rückgabe eines widerrechtlich verbrachten oder zurückgehaltenen Kindes kann nur abgelehnt werden aus einem der folgenden Gründe:
- der Antragsteller hat das Sorgerecht nicht ausgeübt oder dem Verbringen oder Zurückhalten zugestimmt (Art. 13 Abs. 1 lit. a);
- die Rückgabe ist mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden oder bringt das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage (Art. 13 Abs. 1 lit. b);
- das Kind widersetzt sich der Rückgabe und hat ein Alter und eine Reife erreicht, welche es als angebracht erscheinen lassen, seine Meinung zu berücksichtigen (Art. 13 Abs. 2);
- der Antrag auf Rückgabe geht erst nach Ablauf eines Jahres nach dem widerrechtlichen Verbringen oder Zurückhalten ein und das Kind hat sich in seine neue Umgebung eingelebt (Art. 12 Abs. 2);
- die Rückgabe ist nach den im ersuchten Staat geltenden Grundwerten über den Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten unzulässig (Art. 20).
6. Ende Juli 2018, als der Gesuchsgegner die Kinder in die Schweiz brachte, waren die Parteien unbestrittenermassen noch verheiratet. Zu diesem Zeitpunkt stand der Gesuchstellerin als Mutter der beiden Kinder zweifellos zumindest ein gemeinsames Sorgerecht mit dem Vater zu, was vom Gesuchsgegner auch gar nicht bestritten wird. Bereits damit ist die Widerrechtlichkeit des Verbringens der Kinder in die Schweiz erstellt und es müsste eigentlich gar nicht mehr weiter auf das mazedonische Scheidungsurteil, auf welches sich der Gesuchsgegner beruft, eingegangen werden. Schon aus der von ihm eingereichten Übersetzung dieses Urteils (Beilage 11 zur Stellungnahme vom 23. April 2019) geht klar hervor, dass die Gesuchstellerin nichts von diesem Scheidungsverfahren wusste. Zum selben Schluss gelangte das Bezirksgericht […] in seinen beiden Beschlüssen vom 17. April 2019 und verweigerte dem Scheidungsurteil die Anerkennung. Bereits aus diesem Grund kann das mazedonische Scheidungsurteil auch in der Schweiz nicht anerkannt werden (Art. 27 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über das internationale Privatrecht, IPRG, SR 291). Es steht somit fest, dass der Gesuchsgegner die beiden Kinder in Verletzung des Sorgerechts der Gesuchstellerin und damit widerrechtlich von Österreich in die Schweiz verbracht hat. Es ist daher zu prüfen, ob einer der oben erwähnten Gründe einer Rückführung entgegensteht.
7.1 Der Gesuchsgegner beruft sich auf Art. 13 lit. a HKÜ, wonach der ersuchte Staat nicht verpflichtet ist, die Rückgabe der Kinder anzuordnen, wenn etwa das Sorgerecht zur Zeit des Verbringens oder Zurückhaltens tatsächlich nicht ausgeübt wurde. Er führt dazu weiter aus, die Gesuchstellerin habe ihm vor ihrer Abreise gesagt, dass sie ihm inskünftig die Sorge über die Kinder überlassen werde. Sie hingegen wolle ein neues Leben ohne ihre Kinder beginnen. Als sie schliesslich am 21. Juli 2018 abgereist sei, ohne jemanden über ihr Reiseziel zu informieren, habe sie die Kinder verlassen und ihr Sorgerecht faktisch aufgegeben. Dass sie sich später umbesonnen und das vorliegende Rückführungsgesuch gestellt habe, vermöge an dieser Situation nichts zu ändern.
7.2 Dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner gesagt haben soll, sie überlasse ihm die Kinder und wolle ohne diese ein neues Leben führen, bleibt eine blosse Behauptung des Gesuchsgegners. Die Gesuchstellerin stellte die Sachlage in ihrem Gesuch und in ihrer Parteibefragung ganz anders dar. Es sind keinerlei objektive Anhaltspunkte dafür auszumachen, dass die entsprechende Behauptung des Gesuchsgegner zutreffend ist. Nach seiner eigenen Darstellung war er es, der seine Ehefrau und die Kinder in Österreich zurückgelassen hat, als er im Frühjahr 2018 in die Schweiz arbeiten ging. Ebenfalls nach seinen eigenen Aussagen wohnte seine Ehefrau nach der Aufgabe der letzten gemeinsamen Wohnung in seinem Einverständnis bei seinen Eltern, welche auf die Kinder aufgepasst haben, wenn seine Ehefrau bei der Arbeit war. Weiter trug er selbst vor, sie habe am 21. Juli 2018, als sie seinen Eltern mitgeteilt habe, sie werde kurz das Haus verlassen, gebeten, in dieser Zeit auf die Kinder aufzupassen. All diese vom Gesuchsgegner selbst geschilderten Umständen sprechen klar dagegen, dass die Gesuchstellerin die Kinder einfach im Stich gelassen hat. Vielmehr hat sie die Kinder in ihrer gewohnten Umgebung unter der gewohnten Betreuung gelassen, als sie nach Italien fuhr. Daran ändert nichts, dass der Zweck der Italienreise von den Parteien unterschiedlich geschildert wird. Immerhin hat auch der Gesuchsgegner vermutet, seine Ehefrau sei bei ihren Brüdern in [...] und hat sie dort gesucht. Weiter geht aus seinen Aussagen hervor, dass ein Bruder die Gesuchstellerin auch tatsächlich gesehen hat. Währendem die Gesuchstellerin aussagt, sie habe die Kinder Ende Juli 2018 vergeblich bei den Schwiegereltern abholen wollen, war die Gesuchstellerin nach den Angaben des Gesuchsgegners lange unauffindbar. Dazu lässt sich immerhin feststellen, dass die Gesuchstellerin die Kinder gar nicht mehr zu sich nehmen konnte, nachdem der Gesuchsgegner sie zugebenermassen direkt von Italien in die Schweiz gebracht hat. Fest steht zudem, dass Rechtsanwalt Reinhard Schwarzkogler bereits am 5. September 2018 beim Bezirksgericht [...] einen Antrag auf Rückführung der Kinder eingereicht hat (Gesuchsbeilage A). Wie der Mailverkehr mit dem Bundesamt für Justiz zeigt, hat die Gesuchstellerin in der Folge hartnäckig versucht, die Kinder in der Schweiz ausfindig zu machen (Gesuchsbeilagen B - E). Dass die Kinder von der Polizei weder am Tag noch in der Nacht am Wohnort des Gesuchsgegners ausfindig gemacht werden konnten, begründet doch einen Verdacht, dass die Kinder versteckt worden sind. Insgesamt erscheint die Darstellung der Gesuchstellerin bedeutend nachvollziehbarer als diejenige des Gesuchsgegners. Damit fehlt es nicht nur an jeglichem Indiz für die behauptete Äusserung der Gesuchstellerin, sondern auch an einer plausiblen Begründung für den behaupteten Meinungsumschwung. Davon, dass die Gesuchstellerin zur Zeit des Verbringens das ihr zustehende Sorgerecht nicht ausgeübt hat, kann keine Rede sein. Ebenso wenig ist erstellt, dass sie dem Verbringen der Kinder zugestimmt oder dieses nachträglich genehmigt hat.
8.1 Der Gesuchsgegner wendet weiter ein, die Rückführung der Kinder könne nach Art. 13 lit. b HKÜ abgelehnt werden, wenn sie für das Kind etwa mit seelischem Schaden verbunden sei oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringe. Er trägt dazu vor, es könne nicht garantiert werden, dass die Mutter nicht doch nach kurzer Zeit bereits wieder mit der Situation überfordert sei und die Kinder erneut im Stich lassen würde, auch wenn sie nun angebe, für die Kinder da sein zu wollen. Die Kinder, speziell C.___, habe das Verschwinden ihrer Mutter schwer belastet. Die psychische Belastung, erneut nach Österreich zu ziehen, nur um dann doch erneut verlassen zu werden, sei den beiden Kinder nicht zuzumuten. Zudem sei die Mutter schon in der Vergangenheit mit der Betreuung der Kinder überfordert gewesen und habe C.___ mehrmals nicht in die Schule gebracht und sei deswegen telefonisch und schriftlich ermahnt worden. Diese Mahnungen habe sie regelmässig zu entsorgen versucht, bevor er sie zu Gesicht bekommen habe. Das wichtigste für die Kinder sei Kontinuität und ein kindgerechtes Betreuungskonzept. Dies könne ihnen die Gesuchstellerin in Österreich nicht bieten, weil ihr das soziale Netzwerk und die finanziellen Möglichkeiten fehlten. Bei der Abwägung nach Art. 13 HKÜ habe das Gericht zudem Auskünfte über die soziale Lage der Kinder zu berücksichtigen. Die Gesuchstellerin sei zurzeit arbeitssuchend. Da sie über keine Ausbildung verfüge und eine Stelle als ungelernte Hilfskraft werde antreten müssen, würde ihr Einkommen entsprechend tiefer ausfallen als seines. Die Gesuchstellerin wäre auf eine externe Betreuung angewiesen, wobei sie die Kosten voraussichtlich nicht selber bezahlen könnte. Finanziell und sozial hätten die Kinder demnach in der Schweiz eine bessere Zukunft.
8.2 Die Kindsvertreterin äussert sich zur Frage, ob das Kindeswohl bei einer Rückführung gefährdet wäre, wie folgt: Es könne ohne Weiteres ausgeführt werden, dass bei einem Verbleib in der Schweiz das Kindeswohl gewahrt wäre. Ob dies bei einer Rückführung der Fall wäre, werde angezweifelt. So wäre es eine grosse Umstellung für die Mädchen, aus ihrem heutigen Zuhause herausgerissen zu werden und sich wieder neu einfügen zu müssen. Vermutlich würde bei diesem Umzug die Hauptbetreuungsperson der Kinder, nämlich die Grossmutter väterlicherseits, nicht mehr mitgehen. Zudem habe sich C.___ erst gerade in der neuen Schule zurechtgefunden. Es wäre für sie ein Schock, wenn sie diese wieder verlassen müsste. In Österreich würde sie nicht auf bekannte Strukturen treffen, da sie dort nur die Vorschule besucht habe. Für D.___ wäre insbesondere die Trennung von ihrer Grossmutter und dem Kindsvater sehr einschneidend. Es wäre zudem nicht ersichtlich, inwiefern die Kindsmutter in der Lage sei, dem Kindeswohl entsprechend zu handeln. Das Verhältnis zwischen ihr und C.___ sei zutiefst zerrüttet. C.___ wolle im heutigen Zeitpunkt nichts mit ihrer Mutter zu tun haben. Es sei zu erwarten, dass auch D.___ die Ablehnung ihrer Schwester der Kindsmutter gegenüber spüren würde. Diese Beziehung müsste zunächst sachte und bei Möglichkeit unter Einbezug von Fachpersonen wieder aufgebaut werden. Schliesslich sei auch der Kindeswille zu berücksichtigen. C.___ habe sich klar dafür ausgesprochen, in der Schweiz bei ihrem Vater, ihrer Schwester, der Grossmutter und in Zukunft der neuen Partnerin des Kindsvaters bleiben zu wollen. Sie sei ganz klar gewesen in ihren Aussagen und es könne keine Beeinflussung von Dritten erkannt werden. Zusammenfassend müsse festgehalten werden, dass das Kindeswohl bei einer Rückführung zumindest potentiell gefährdet sei.
8.3 Der Gesuchsgegner hat eine Befragung von C.___ beantragt. C.___ ist zwar schon über sechs Jahre. Eine Anhörung wäre somit grundsätzlich möglich. Sie wurde indessen schon von der Kindsvertreterin angehört. Dieses Gespräch wird in der Stellungnahme der Kindsvertreterin wiedergegeben und gewürdigt. Die Stellungnahme der Kindsvertreterin gibt ein gutes Bild der Befindlichkeit und den Wünschen von C.___. Von einer Wiederholung des Gesprächs sind keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Zudem bedeutet es gerade für Kinder eine Belastung, wenn sie mehrmals befragt werden. Dies gilt umso mehr, wenn wie hier bei der Frage, bei welchem Elternteil das Kind leben will, der unmittelbarste Lebensbereich betroffen ist. Auf eine Anhörung durch das Gericht ist deshalb zu verzichten. Auch eine weitere Anhörung durch eine weitere Fachperson erscheint nicht sinnvoll. Der Beweisantrag ist daher abzuweisen.
9.1 Auch in Bezug auf die Gefährdung des Kindswohls erschöpfen sich die Vorbringen des Gesuchsgegners wiederum weitgehend in Behauptungen, welche durch keinerlei objektive Anhaltspunkte untermauert werden. Wie bereits festgehalten, hat die Gesuchstellerin die Kinder nicht einfach im Stich gelassen, als sie am 21. Juli 2018 nach Italien fuhr. Vielmehr hat sie die Kinder in ihrer gewohnten Umgebung unter der gewohnten Betreuung bei den Eltern des Gesuchsgegners gelassen. Objektiv ist es daher in keiner Weise nachvollziehbar, wenn der Gesuchsgegner ausführt, es könne nicht garantiert werden, dass die Mutter nicht doch nach kurzer Zeit bereits wieder mit der Situation überfordert und die Kinder erneut im Stich lassen würde. Vielmehr ist sein Verhalten höchst widersprüchlich. Denn wie ebenfalls bereits festgestellt, hat er selbst die Kinder bei ihrer Mutter zurückgelassen, als er sich im Frühjahr 2018 zum Arbeiten in die Schweiz begab. Er hat dies trotz seiner Behauptung getan, die Mutter sei schon in der Vergangenheit mit der Betreuung der Kinder überfordert gewesen und habe C.___ mehrmals nicht in die Schule gebracht. Seine Ausführungen gewinnen dadurch nicht an Glaubwürdigkeit. Er bestreitet auch nicht, dass die Gesuchstellerin die Kinder selbst betreut hat, bevor auch sie arbeiten ging. Offensichtlich bestand damals noch kein Anlass, die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Frage zu stellen. Auch hier ist kein objektiver Hinweis dafür auszumachen, dass die Gesuchstellerin nicht fähig wäre, die Betreuung der Kinder zu gewährleisten.
9.2 C.___ und D.___ hatten seit dem 21. Juli 2018 keinen persönlichen Kontakt mehr mit ihrer Mutter. Dieser Umstand kann indessen nicht der Gesuchstellerin angelastet werden. Sie wusste schlicht nicht, wo sich die Kinder aufhalten. Selbst die Ermittlungen der hiesigen Polizei sind erfolglos geblieben (Gesuchsbeilage C). Dass bei einem knapp sechsjährigen Kind, das von seinem Vater, welcher selbst vorher seit mehreren Monaten in einem anderen Land wohnte, nach einer Abwesenheit der Mutter von knapp einer Woche von einem Tag auf den anderen von seinem bisherigen Wohnort in ein fremdes Land geholt wird, das Gefühl aufkommt, die Mutter habe es verlassen, liegt nahe. Aufgrund der Parteibefragung ebenfalls naheliegend ist die Annahme, dass dieses Gefühl bei C.___ durch den Gesuchsgegner und seine Mutter bestärkt worden ist. Auch die Feststellungen der Kindsvertreterin (angebliche Affäre der Mutter, unverzeihlicher Fehler, Trennung Beziehungs- und Elternebene) an dem von ihr mit dem Gesuchsgegner, seiner Mutter und C.___ geführten Gespräch, unterstützen diese Annahme. Der Folgerung der Kindsvertreterin, in den Aussagen von C.___ könne keine Beeinflussung von Dritten erkannt werden, kann daher nicht gefolgt werden. Es entspricht der Erfahrung und ist auch verständlich, dass sich Kinder in aller Regel für den Elternteil aussprechen, bei dem sie sich aktuell aufhalten und von dem sie aktuell betreut werden. Wenn C.___ zur Gesuchstellerin zurückgebracht wird und der Kontakt zur Mutter – allenfalls unter Beizug einer Fachperson – wieder aufgebaut ist, wird sie sicher auch erkennen, dass sie von ihrer Mutter nicht einfach im Stich gelassen worden ist und dass die Trennung von der Mutter vorab darauf zurückzuführen ist, dass sie vom Vater in die Schweiz gebracht worden ist. Es kann daher nicht einfach auf die momentan geäusserte Meinung von C.___ abgestellt werden. Diese ist zu sehr geprägt von ihrer aktuellen Situation. Sie ist noch zu jung, selbst diese Zusammenhänge zu erkennen. Im Übrigen ist die Meinung des Kindes ohnehin nicht das alleinige und ausschlaggebende Kriterium. Dass C.___ im heutigen Zeitpunkt nichts mit ihrer Mutter zu tun haben und bei ihrem Vater in der gewohnten Umgebung bleiben will, bedeutet noch lange nicht, dass die Rückgabe für sie mit einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens verbunden ist.
9.3 Es besteht kein Zweifel darüber, dass es für die beiden Mädchen eine grosse Umstellung bedeuten würde, aus ihrem heutigen Zuhause herausgerissen zu werden und sich wieder neu einfügen zu müssen, insbesondere, wenn dies mit dem Verlust der vertrauten Hauptbetreuungsperson verbunden ist. Diese Folgen sind dem Übereinkommen jedoch inhärent, genauso wie die Tatsache, dass die Kinder genau dies bereits einmal haben erleben müssen, als sie vom Land ihres gewöhnlichen Aufenthalts in ein anderes Land verbracht worden sind. Dass sich das Kind in seine neue Umgebung eingelebt hat, wird erst nach Ablauf der Jahresfrist nach Art. 12 HKÜ ein selbständiges Kriterium. Jedenfalls in Bezug auf den Schulbesuch von C.___ kann im Moment von einem Einleben noch keine Rede sein, hat sie doch erst etwas mehr als eine Woche die Schule besucht, wie die Parteibefragung ergeben hat. Auch der Umstand, dass die Kinder von der Polizei nicht angetroffen wurden, spricht gegen ein Einleben in der Schweiz, das über den engsten Familienkreis hinausgeht.
9.4 Soweit schliesslich vorgetragen wird, die Kinder hätten in der Schweiz eine bessere Zukunft, weil der Gesuchstellerin in Österreich das soziale Netzwerk und die finanziellen Möglichkeiten fehlten, ist vorab festzuhalten, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um den Entscheid geht, bei wem es die Kinder besser hätten und wem folglich die Obhut zuzuteilen ist. Dieser Entscheid wird in dem vor dem Bezirksgericht [...] hängigen Obsorgeverfahren zu treffen sein. Hier ist zu prüfen, ob die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden ist oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage bringt. Wie die Parteibefragung ergeben hat, verfügt die Gesuchstellerin über eine eigene Wohnung und eine Arbeitsstelle. Sie beabsichtigt, ihr Arbeitspensum zu reduzieren und zählt auf die Unterstützung durch ihre Eltern. Auch wenn das Alles etwas vage erscheint, war anlässlich der Befragung der Gesuchstellerin doch ein ernsthaftes Bemühen um das Wohl der Kinder feststellbar. Eine schwerwiegende Gefährdung des Kindeswohls, die einer Rückgabe entgegenstehen würden, ist deshalb zu verneinen, zumal es nicht genügt, wenn bloss angezweifelt wird, ob das Kindeswohl bei einer Rückführung gewahrt wäre oder dieses als potentiell gefährdet dargestellt wird. Im Übrigen gestalten sich die soziale Situation der Gesuchstellerin und ihre Betreuungsmöglichkeiten nicht wesentlich anders als diejenigen des Gesuchsgegners. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass keine Gründe erstellt sind, die es rechtfertigen würden, die Rückgabe der beiden Kinder zu verweigern.
10.1 Das Gesuch ist bei dieser Sachlage gutzuheissen und es ist die Rückführung der beiden gemeinsamen Töchter anzuordnen. Der Entscheid über die Rückführung ist mit Vollstreckungsmassnahmen zu verbinden (Art. 9 Abs. 1 BG-KKE). Zudem hat die Vertreterin der Gesuchstellerin Anträge für die Dauer des Verfahrens gestellt. Die beiden Gegenstände überschneiden sich. Es ist deshalb angezeigt, sie gemeinsam zu behandeln. Der Wechsel der betreuenden Personen von der Grossmutter und dem Vater zur Mutter und allenfalls ihrer Eltern sowie der Wechsel vom bisherigen Aufenthaltsort zurück nach [...] wird für die beiden Töchter doch eine einschneidende Veränderung bedeuten. Zunächst steht es nun in erster Linie in der Verantwortung des Gesuchsgegners, seine Töchter auf die Rückkehr nach Österreich zu ihrer Mutter vorzubereiten. Nach der Rückkehr der Töchter geht die Hauptverantwortung auf die Gesuchstellerin über. Ihr wird es obliegen, die Beziehung zu den Kindern und vorab das Vertrauen von C.___ neu aufzubauen. Wie sie anlässlich ihrer Befragung selbst anerkannte, wird sie dabei Unterstützung und allenfalls psychologische Hilfe brauchen. An ihr wird es auch liegen, den Kontakt der Kinder zum Gesuchsgegner zu ermöglichen und diesen nicht zu verhindern zu versuchen.
10.2 Die beste Lösung für die Kinder ist ihre Rückführung unter Mitwirkung des Entführers. Aus diesem Grund wird vorab der Gesuchsgegner verpflichtet, die beiden Töchter bis spätestens 30. Juni 2019 auf seine Kosten nach Österreich zurückzuführen oder von der Gesuchstellerin zurückführen zu lassen, dies unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. Mit dieser Anordnung erübrigt sich das beantragte Kurzgutachten über eine kindsgerechte Rückführung einzuholen. Ebenfalls nicht ersichtlich und dargetan ist, wieso für die Dauer des Verfahrens Kindesschutzmassnahmen erlassen werden sollten. Die entsprechenden Anträge sind daher abzuweisen. Hingegen erscheint es sinnvoll, die in Österreich für Kinderbelange zuständigen Behörden über die Rückkehr der Kinder zu informieren, damit sie der Gesuchstellerin beim Wiederaufbau des Kontaktes fachliche Unterstützung bieten können. Die Schweizerische Zentralbehörde für Kindesentführungen wird deshalb ersucht, dies via die österreichische Zentralbehörde zu tun.
10.3 Die Gesuchstellerin hat beantragt, die Anordnung, wonach der Gesuchsgegner dafür zu sorgen hat, dass die Kinder an ihrem gegenwärtigen Aufenthaltsort verbleiben, sei für die Dauer des Verfahrens zu bestätigen. Weder der Gesuchsgegner noch die Kindsvertreterin haben sich gegen die Beibehaltung dieser Anordnung ausgesprochen. Die Anordnung ist demnach bis zur Ausreise der Kinder nach Österreich zu bestätigen.
10.4 Die sich beim Obergericht befindlichen slowenischen Pässe von C.___ (Nr. [...]) und der nicht mehr gültige von D.___ (Nr. [...]) werden der kantonalen Vollstreckungsbehörde (Departement des Innern, Aufsichtsbehörde KESB, Ambassadorenhof / Riedholzplatz 3, 4509 Solothurn, [...]@ddi.so.ch, +41 32 [...]) ausgehändigt. Beim Einzug der erwähnten Pässe hat die Polizei den Gesuchsgegner angewiesen, den neuen Pass für D.___, den er am 25. März 2019 bestellt hat, beim Polizeiposten [...] vorbeizubringen. Diese Anweisung wird ersetzt durch diejenige, dass der Gesuchsgegner den neuen Pass, den er für D.___ bestellt hat, bei Erhalt der kantonalen Vollstreckungsbehörde zukommen zu lassen hat. Die kantonale Vollstreckungsbehörde wird ersucht, die Kinder und den Gesuchsgegner am Tag der Ausreise an die Ausreise-Zollstelle zu begleiten und ihnen vor der Ausreise die Reisedokumente auszuhändigen. Zu diesem Zweck hat der Gesuchsgegner die kantonale Vollstreckungsbehörde über den Zeitpunkt der Ausreise zu informieren. Nach erfolgter freiwilliger Rückführung nach Österreich hat der Gesuchsgegner dies der kantonalen Vollstreckungsbehörde unverzüglich anzuzeigen und die Gesuchstellerin hat den Vollzug unverzüglich zu bestätigen.
10.5 Sollten die Kinder nicht gemäss vorstehenden Anordnungen dieses Entscheids freiwillig nach Österreich zurückgeführt werden, wird die kantonale Vollstreckungsbehörde angewiesen, diesen Rückführungsentscheid zwangsweise zu vollstrecken, das heisst die Kinder entweder an die Adresse der Gesuchstellerin zurückzuführen oder von der Gesuchstellerin in der Schweiz abholen zu lassen.
11.1 Nach Art. 26 Abs. 2 HKÜ ist das Rückführungsverfahren grundsätzlich kostenlos. Weder die Schweiz noch Österreich haben einen Kostenvorbehalt nach Art. 26 Abs. 3 HKÜ angebracht. Zudem haben beide Parteien ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gestellt. Ihre Mittellosigkeit sowie der Bedarf für die Bestellung eines Rechtsanwalts sind ausgewiesen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sich der Widerstand des Gesuchsgegners im Verlaufe des Verfahrens als offensichtlich unbegründet erwiesen hat. Beiden Parteien ist daher die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Damit käme ein allfälliger Vorbehalt gar nicht zum Tragen.
11.2 Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens bestehen aus der Entscheidgebühr von CHF 3'000.00 sowie den Kosten für die Übersetzung von CHF 290.00 sowie der Kosten der Kindesvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. d und e ZPO der (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO. Die Kindesvertreterin macht ein Honorar von CHF 2'725.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) geltend. Das erscheint angemessen. Die Gerichtskosten von insgesamt CHF 6'015.90 werden vom Staat getragen.
11.3 Nach Art. 26 Abs. 2 HKÜ können die Kosten der Rechtsvertretung des Antragstellers und die Kosten für die Rückgabe des Kindes, soweit angezeigt, der Person auferlegt werden, die das Kind verbracht hat. Von dieser Möglichkeit ist vorliegend Gebrauch zu machen, nachdem sich gezeigt hat, dass dem Rückführungsgesuch keine ernstzunehmenden Verweigerungsgründe entgegengehalten werden konnten. Der Gesuchsgegner wird somit verpflichtet, die Kinder auf seine Kosten nach Österreich zurückzuführen. Zudem hat er der Gesuchstellerin eine Parteientschädigung in der Höhe der eingereichten Kostennote von CHF 3'291.30 (inkl. Auslagen und MwSt.), die angemessen erscheint, zu bezahlen. Die von der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Gesuchsgegners geltend gemachte Honorarnote von CHF 5'274.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) kann ebenfalls gerade noch bewilligt werden. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner eine Entschädigung von CHF 3'291.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) und Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar eine Entschädigung von CHF 5'274.80 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen, unter Vorbehalt des Rückforderungsanspruchs des Staates gegenüber dem Gesuchsgegner. Gegenüber der Gesuchstellerin besteht kein Rückforderungsanspruch, da dem Antragsteller in Rückführungsfällen auch keine Kosten auferlegt werden dürfen, die durch die Beiordnung eines Rechtsanwaltes entstehen (Art. 26 Abs. 2 HKÜ).
Demnach wird erkannt:
1. In Gutheissung des Rückführungsgesuchs wird B.___ verpflichtet, die gemeinsamen Töchter C.___, geboren am [...], D.___, geboren am [...], bis längstens 30. Juni 2019 auf seine Kosten nach Österreich zurückzuführen oder von A.___ zurückführen zu lassen, unter Androhung der Zwangsvollstreckung und Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. Art. 292 StGB lautet wie folgt:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zu ständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
2. B.___ hat bis zur Ausreise nach Österreich gemäss Ziff. 1 hievor dafür zu sorgen, dass die Kinder D.___ und C.___ an ihrem gegenwärtigen Aufenthaltsort verbleiben, unter Androhung der Folgen gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall. Art. 292 StGB lautet wie folgt:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zu ständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
3. Die sich beim Obergericht befindlichen Reisedokumente von C.___ und D.___ werden der kantonalen Vollstreckungsbehörde ausgehändigt.
4. B.___ wird angewiesen den neuen Pass, den er für D.___ bestellt hat, bei Erhalt der kantonalen Vollstreckungsbehörden zukommen zu lassen.
5. Die kantonale Vollstreckungsbehörde wird beauftragt, C.___ und D.___ und B.___ am Tag der Ausreise an die Ausreisestelle zu begleiten und ihnen vor der Ausreise das Reisedokument auszuhändigen. Zu diesem Zweck hat B.___ die kantonale Vollstreckungsbehörde über den Zeitpunkt der Ausreise zu informieren.
6. Nach erfolgter freiwilliger Rückführung nach Österreich hat B.___ dies der kantonalen Vollstreckungsbehörde unverzüglich anzuzeigen und A.___ hat den Vollzug unverzüglich zu bestätigen.
7. Werden C.___ und D.___ nicht gemäss den vorstehenden Anordnungen freiwillig nach Österreich zurückgeführt, wird die kantonale Vollstreckungsbehörde angewiesen, diesen Rückführungsentscheid zwangsweise zu vollstrecken, das heisst C.___ und D.___ entweder an die Adresse von A.___ zurückzuführen oder von A.___ in der Schweiz abholen zu lassen.
8. Die Schweizerische Zentralbehörde für Kindesentführungen wird ersucht, via österreichische Zentralbehörde die für Kinderbelange zuständigen Behörden in Österreich über die Rückkehr von C.___ und D.___ zu informieren.
9. A.___ wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
10. B.___ wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
11. Der Staat Solothurn trägt die Gerichtskosten des Rückführungsverfahrens von CHF 6'015.90.
12. B.___ hat A.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner, eine Parteientschädigung von CHF 3'291.30 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwältin Barbara Obrecht Steiner eine Entschädigung von CHF 3'291.30 und Rechtsanwältin Gabriela Loepfe-Lazar eine Entschädigung von CHF 5'274.80 zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates gegenüber B.___ während 10 Jahren, sobald er zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller
Das Bundesgericht hat die dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom 2. Juli 2019 abgewiesen (BGer 5A_439/2019 und BGer 5A_440/2019).