Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 8. November 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___,
vertreten durch Advokatin Helena Hess,
Beschwerdeführerin
gegen
B.___ AG,
Beschwerdegegnerin
betreffend Arrestbefehl
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Am 5. Oktober 2018 reichte A.___ (im Folgenden die Gesuchstellerin) beim Richteramt Olten-Gösgen ein Arrestgesuch gegen die B.___ AG (im Folgenden die Gesuchsgegnerin) ein. Darin verlangte sie, es sei ihr in der Betreibung Nr. 21’807’498 des Betreibungsamtes des Kantons [...] der Arrest über den Betrag von CHF 100'000.00 zu bewilligen und die Grundstücke Nrn. [...], [...], [...], [...], [...], Grundbuchamt Olten-Gösgen, mit Arrest zu belegen, u.K.u.E.F.
2. Mit Urteil vom 11. Oktober 2018 wies der Amtsgerichtspräsident das Arrestgesuch ab und auferlegte der Gesuchstellerin die Gerichtskosten von CHF 500.00.
3. Gegen dieses Urteil erhob die Gesuchstellerin am 29. Oktober 2018 frist- und formgerecht Beschwerde an das Obergericht und verlangte dessen Aufhebung und die Gutheissung des Arrestgesuchs, eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, u.K.u.E.F.
4. Der Arrest wird vom Richter auf einseitiges Gesuch des Gläubigers bewilligt. Der Schuldner wird nicht angehört, da der Arrest der superprovisorischen Massnahme des Zivilrechts entspricht (Felix C. Meier-Dieterle in: Daniel Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, Basel 2014, Art. 272 N 19). Über die Beschwerde ist somit sogleich zu entschieden.
II.
1. Nach Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) kann der Gläubiger für eine fällige Forderung, soweit diese nicht durch ein Pfand gedeckt ist, Vermögensstücke des Schuldners, die sich in der Schweiz befinden, mit Arrest belegen lassen, wenn der Schuldner in der Absicht, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen, Vermögensgegenstände beiseiteschafft, sich flüchtig macht oder Anstalten zur Flucht trifft.
2. Die Gesuchstellerin hatte in ihrem Gesuch vorgetragen, sie habe der Gesuchsgegnerin am 16. Juni 2016 zwei Darlehen à CHF 50’000.00 gewährt, einmal mit einer Rückzahlungsfrist per 31. Dezember 2016 und einmal per 30. Juni 2017. Eine Rückzahlung der Darlehen sei noch nicht erfolgt. Die CHF 100'000.00 habe sie aus einer Scheidung für ihre Altersvorsorge erhalten. Der Betrag sei von ihr in einen Grundstückkauf für einen Neubau, welcher durch die C.___ GmbH erstellt werden sollte, investiert worden. Das Grundstück sei ihr auch von der C.___ GmbH verkauft worden. Der Neubau sei jedoch wegen Konkurs der C.___ GmbH nicht realisiert worden. Vor dem Konkurs habe sich die C.___ GmbH in die D.___ GmbH umbenannt. In der Folge sei das Grundstück an die Gesuchgegnerin verkauft worden. Diese gehöre der gleichen Person wie die Firma D.___ GmbH, nämlich den Gebrüdern E.___. Vom Verkaufserlös von total CHF 180’000.00 sei nur der Betrag von CHF 80’000.00 an die Gesuchstellerin zurückbezahlt worden. Über den Restbetrag von CHF 100‘000.00 sei der Kreditvertrag vom 16. Juni 2016 vereinbart worden. Die Gesuchgegnerin habe den Betrag als rückzahlbaren Kredit gewollt, bis das Land wieder verkauft sei. Das Grundstück sei bereits im 2017 veräussert, das Darlehen jedoch bis heute von der Gesuchgegnerin nicht zurückbezahlt worden.
Die Gesuchsgegnerin sei betrieben worden, habe aber Rechtsvorschlag erhoben. Damit stehe fest, dass sie nicht zahlen wolle. An sich hätte sie zahlen sollen, als das erste Grundstück verkauft worden sei. Damit nicht das Gleiche passiere, solle auf den Grundstücken Arrest gelegt werden.
Der Zahlungsbefehl sei an die Domiziladresse der Gesuchgegnerin in [...] ausgestellt worden. Es bestehe indessen ein Nachsendeauftrag nach [...], c/o F.___ AG. Der Zahlungsbefehl sei an [...] E.___, den Verwaltungsrat der Gesuchgegnerin, zugestellt worden. Dieser sei auch bei der F.___ AG Mitglied mit Kollektivunterschrift. Die F.___ AG sei die Nachfolgefirma der G.___ AG. Der Zweck der F.___ AG sei unter anderem der Erwerb, Vermittlung, Halten, Verwaltung, Vermietung und Veräusserung von Grundstücken. Im Telefonbuch sei die F.___ AG unter der angegebenen Adresse nicht auffindbar. Gemäss Google Maps befände sich an dieser Adresse eine Garage. Der Zweck der Gesuchgegnerin sei die Finanzierung und die Investition in Immobilienprojekte aller Art.
Am 15. August 2018 sei das Gesuch um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung beim Bezirksgericht in [...] gestellt worden. Die Unterlagen zur Rechtsöffnung hätten der Gesuchgegnerin erst durch polizeiliche Zustellung am 17. September 2018 zugestellt werden können. Es sei davon auszugehen, dass es sich bei der Domiziladresse der Gesuchgegnerin um eine Briefkastenfirma handle und folglich an dieser Adresse kaum jemand anzutreffen sei.
Im Weiteren habe sich Herr H.___, Präsident der Gesuchgegnerin, am 21. September 2018 telefonisch mit der Vertreterin der Gesuchstellerin in Verbindung gesetzt und durch Herrn E.___, Mitglied des Verwaltungsrates, sei per E-Mail der Vorschlag unterbreitet worden, ein Stillhalteabkommen von drei Monaten abzuschliessen und dass eine «erste Tranche von CHF 10 – 20’000» bezahlt würde. Auf die Rückfrage warum, habe es keine Antwort gegeben. Auf den geäusserten Verdacht, dass in der Zwischenzeit das Grundstück ja weiterverkauft werden könne, sei die Antwort gekommen, dass es ja möglich sei, auch später noch gerichtlich dagegen vorzugehen, falls so verfahren würde. Darauf hingewiesen, dass dies weitere Kosten verursachen würde, sei gesagt worden, dass ja Anwälte gerne streiten würden. Dieser Hinweis deute darauf hin, dass die Gesuchgegnerin keinesfalls die Absicht habe, eine Zahlung zu tätigen, sondern das Grundstück an die F.___ AG zu übertragen beabsichtige oder an eine andere Firma. Dass es die Mitglieder der Familie E.___ mit den Zahlungen offenbar nicht so genau nähmen, sei auch durch den Konkurs der Firma E.___ Immobilien bzw. D.___ GmbH bewiesen.
Wenn die Gesuchgegnerin die Absicht hätte, eine Zahlung zu tätigen, würde sie wohl einen Betrag über CHF 10'000.00 bis 20'000.00 als Bestätigung auslösen und nicht noch ein sogenanntes Stillhalteabkommen über drei Monate verlangen. Es sei davon auszugehen, dass die Gesuchgegnerin diese Zeit benötige, damit sie das Grundstück auf eine andere Firma übertragen könne. In der Folge würde wohl in der Buchhaltung ausgewiesen, dass z.B. ein Darlehen von der F.___ AG oder von den Teilhabern privat an die Gesuchgegnerin gewährt worden sei, so dass kein Vermögen in der Firma mehr sein werde, um der Verpflichtung aus dem Darlehensvertrag mit der Gesuchstellerin über CHF 100’000.00 nachzukommen. Nach der oben aufgezeigten verwirrlichen und undurchsichtigen Situation bezüglich der diversen Mandate in diversen Firmen, in welchen Herr E.___ [...] tätig sei, sowie dem bisherigen Verhalten der Gesuchgegnerin mit den ständigen Verzögerungstaktiken sei davon auszugehen, dass die Gesuchgegnerin nicht gewillt sei, das Geld überhaupt zurückzubezahlen, so dass sie dafür alles unternehmen würde.
3. Der Amtsgerichtspräsident begründete die Abweisung des Arrestgesuchs damit, dass die von der Gesuchstellerin gemachten Ausführungen, weshalb die Gesuchsgegnerin von ihr ein Stillhalteabkommen verlangt habe und was in der Buchhaltung der Gesuchsgegnerin vorgenommen werden könnte, als reine Parteibehauptungen zu qualifizieren seien und den Arrestgrund des Beiseiteschaffens von Vermögensgegenstände nicht in genügender Weise belegen würden.
4. Die Gesuchstellerin rügt in ihrer Beschwerde eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Die Vorinstanz habe sich mit ihren Argumenten gar nicht auseinandergesetzt und diese als reine Parteibehauptung abgeschmettert. Weiter rügt sie, der Sachverhalt sei offensichtlich unrichtig festgestellt worden. Dazu schildert sie, an welchen Gesellschaften im Immobilienbereich die Brüder E.___ beteiligt sind und welche dieser Gesellschaften in Konkurs gefallen oder umbenannt worden sind. Weiter wiederholt sie ihre Darstellung zu den Grundstückkäufen, zur Vereinbarung des Kreditvertrages, zur Betreibung, zur Zustellung des Rechtsöffnungsgesuchs und zum Angebot des Stillhalteabkommens. Abschliessend hält sie fest, im angefochtene Urteil sei nicht auf die ausgeführten Tatsachen eingegangen worden. Dabei werde ersichtlich, dass sich der Schuldner - gemeint ist wohl [...] E.___ - in der Gründung, Umwandlung und in der Liquidation von Gesellschaften auskenne und diese rege benutze, um den Verbindlichkeiten zu entgehen. Auch die Auskunft, später auch noch gerichtlich vorgehen zu können, lasse darauf schliessen, dass auch die paulianische Anfechtung bekannt sei. Aufgrund des bisherigen Verhaltens der Schuldnerin sowie den Tätigkeiten bzw. Beteiligungen von Herrn E.___ [...] in den diversen Gesellschaften, alle mit Firmenzweck im Immobilienbereich, bestehe eine hohe Wahrscheinlichkeit und somit Gefahr, dass Vermögenswerte auf irgendeine Weise beiseitegeschafft würden.
5.1 Die Beschwerde ist ein unvollkommenes ausserordentliches Rechtsmittel, mit welchem unrichtige Rechtsanwendung und offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden kann (Art. 320 ZPO). Sie ist begründet einzureichen (Art. 321 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerdebegründung ist u.a. darzulegen, auf welchen Beschwerdegrund sich der Beschwerdeführer beruft und an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid leidet. Es besteht eine Rügepflicht (Dieter Freiburghaus/Susanne Afheldt in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich Basel Genf 2016, N 15 zu Art. 321).
5.2 Das Bundesgericht hat die Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde im Entscheid 5D_146/2017 vom 17. November 2017 wie folgt konkretisiert: Das kantonale Beschwerdeverfahren dient wie das Berufungsverfahren der Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheids im Lichte konkret dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Die konkreten Beanstandungen müssen in der Beschwerde vorgebracht werden. Dabei gelten für die Beschwerde mindestens dieselben Begründungsanforderungen wie für die Berufung. Begründen bedeutet demnach aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Der Anforderung genügt der Beschwerdeführer im kantonalen Rechtsmittelverfahren nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Beschwerdeführer im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht.
6.1 Die Gesuchstellerin wiederholt in ihrer Beschwerde das, was bereits im Arrestgesuch vorgetragen wurde. Es trifft zwar zu, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids recht knapp ist. Trotzdem wäre es Aufgabe der Gesuchstellerin gewesen, aufzuzeigen, was denn am angefochtenen Entscheid falsch ist und insbesondere inwiefern die Sachverhaltsfeststellung offensichtlich unrichtig ist. Diesem Erfordernis ist nicht genüge getan, wenn die Sachverhaltsdarstellung einfach wiederholt wird und daraus andere Schlussfolgerungen gezogen werden. Denn es reicht nicht aus, eine eigene, nachvollziehbare Sachverhaltsfeststellung vorzutragen. Vielmehr wäre darzulegen, dass die Beweiswürdigung des Vorderrichters geradezu willkürlich ist. Die Beschwerde genügt den Anforderungen an die Begründung somit nicht.
6.2 Darüber hinaus sind auch die von der Gesuchstellerin gezogenen Schlüsse wenig zwingend und eindeutig. Glaubhaft zu machendes objektives Tatbestandselement des Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist das Beiseiteschaffen von Vermögensgegenständen, und zwar in der subjektiven Absicht des Schuldners, sich der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu entziehen. Zwar ist entgegen dem strikten Wortlaut der Arrestgrund bereits dann gegeben, wenn der Wille des Schuldners, dem Gläubiger Vollstreckungssubstrat zu entziehen, aus Vorbereitungshandlungen ersichtlich ist, da bei Vollendung des objektiven Merkmals jeder Arrest zu spät käme (Urteil 5P.256/2006 vom 4. Oktober 2006, E.2.1). Dennoch bedarf es eines Nachweises objektiver Umstände, die mit dem nötigen Konkretisierungsgrad das gegenwärtige oder unmittelbar bevorstehende Beiseiteschaffen von Vermögenswerten belegen (a.a.O., E.2.2). In der gesamten Begründung des Arrestgesuchs finden sich indessen keine Umstände, welche mit einer ausreichenden Eindeutigkeit auf eine solche Absicht hinweisen. Jedenfalls stellen Kenntnisse in der Gründung, Umwandlung und in der Liquidation von Gesellschaften oder die Beteiligung einer Person an verschiedenen Immobiliengesellschaften noch keine klaren Indizien dafür dar, dass demnächst Vermögenswerte beiseitegeschafft werden könnten. Beides sind Umstände, die regelmässig anzutreffen sind. Ebenso wenig lässt sich aus der Kenntnis der paulianischen Anfechtung ableiten. Als blosse Behauptung zu qualifizieren ist sodann das Vorbringen, dass die Gesuchsgegnerin bzw. [...] E.___ ihre bzw. seine Kenntnisse und Stellung dazu rege benutzt, um den Verbindlichkeiten zu entgehen. Soweit die Gesuchstellerin zudem vorträgt, obwohl das Grundstück verkauft worden sei, habe die Firma das Geld nicht vollständig bezahlt, sondern die Firma in Konkurs gehen lassen, wobei diese Gefahr wieder bestehe, vertauscht sie gar die Gesellschaften der Gesuchsgegnerin und der C.___ GmbH. Dass es zu Konkursen gekommen ist, ist kein Hinweis auf ein bevorstehendes Beiseiteschaffen von Vermögenswerten. Es wird denn auch nicht glaubhaft dargelegt, dass es dabei zu einem verpönten Verhalten gekommen ist, bei dem Vermögenswerte verschwunden sind. Auch wenn die Gesuchsgegnerin allenfalls zahlungsunwillig oder gar zahlungsunfähig ist und das gegen sie geführte Zwangsvollstreckungsverfahren mit Hürden verbunden ist, ergibt sich daraus noch lange nicht der geltend gemachte Arrestgrund. Vielmehr müssen unlautere Vorkommnisse vorliegen, damit Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG anwendbar wäre. Eine allgemeine Vermögensgefährdung genügt nicht (Oger ZH, 13. März 2008, abrufbar unter www.arrestpraxis.ch, Entscheide zu Art. 271 Abs. 1 Ziff. 2).
7. Zur Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nochmals festgehalten werden, dass die Begründung des angefochtenen Entscheids in der Tat recht kurz ist. Wie soeben festgestellt, erschöpfen sich die Ausführungen der Gesuchstellerin in Vermutungen und laufen auf einen unzulässigen Verdachtsarrest hinaus. Indem der Vorderrichter diese Vorbringen als blosse, subjektive Parteibehauptungen qualifiziert hat, mit welchen der Arrestgrund des Beiseiteschaffens von Vermögenswerten nicht genügend belegt wird, hat er mit anderen Worten – zutreffend – erklärt, dass keine objektiven Anhaltspunkte für ein beabsichtigtes Beiseiteschaffen von Vermögenswerten vorgetragen wurden. Dies ist die wesentliche Überlegung. Der angefochtene Entscheid ist damit genügend begründet, auch wenn sich der Vorderrichter nicht zu jeder einzelnen Verdächtigung der Gesuchstellerin geäussert hat. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör liegt nicht vor.
8. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang hat die Gesuchstellerin die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens zu bezahlen. Die Entscheidgebühr wird nach Art. 48 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum SchKG (SR 281.35) auf CHF 750.00 festgesetzt. Sie wird mit dem geleisteten Kostenvorschuss von CHF 800.00 verrechnet. Der Betrag von CHF 50.00 ist der Gesuchstellerin zurückzuerstatten. Bereits nach dem Ausgang des Verfahrens kann der Gesuchstellerin keine Parteientschädigung zugesprochen werden.
Demnach wird erkannt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. A.___ hat die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens von CHF 750.00 zu bezahlen. Diese werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die verbleibenden CHF 50.00 werden A.___ zurückerstattet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
Rechtsmittel: Der Streitwert liegt über CHF 30’000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller