Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 15. April 2020
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Hunkeler
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Fürsprecher Christoph Bürgi,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Dana Matanovic,
Berufungsbeklagte
betreffend Vorsorgliche Massnahmen
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien sind seit 2007 verheiratet. Sie sind Eltern der Kinder C.___ geb. 2009, und D.___ geb. 2012. Seit 1. April 2017 leben sie getrennt. Am 27. November 2018 ist der Ehemann Vater eines weiteren Kindes geworden.
2. Seit 15. November 2018 führen die Parteien ein Scheidungsverfahren vor dem Richteramt Bucheggberg-Wasseramt. Am 8. April 2019 erliess der Amtsgerichtspräsident, soweit hier interessierend, folgende Verfügung:
…
4. Für die Dauer des Verfahrens gelten folgende vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 276 ZPO:
4.1 Die gemeinsamen Kinder C.___, geb. 2009, und D.___ geb. 2012, werden unter die alternierende Obhut beider Eltern gestellt.
4.2 Beim Kontaktrecht vereinbaren die Eltern einen 2-Wochen Rhythmus. Der Vater betreut die Kinder wie folgt:
- jeweils Mittwoch, 12.00 Uhr, bis Freitag, 12:00 Uhr (ungerade Kalenderwochen);
- jeweils in der zweiten Woche Mittwoch 12:00 Uhr, bis Sonntag, 18:00 Uhr (gerade Kalenderwochen);
- den Eltern steht das Recht zu, die Kinder jährlich während den Schulferien für drei Wochen ferienhalber zu sich zu nehmen. Die Ferien beginnen jeweils am Freitag 12:00 Uhr, und enden am Samstag 12:00 Uhr. Diese Regelung geht der gewöhnlichen Wochenendregelung vor. In den ungeraden Jahren hat der Vater das Vorrecht, die drei Wochen festzulegen, in den geraden Jahren die Mutter. Der Termin der Ferien ist jeweils spätestens bis Ende November des jeweiligen Vorjahres abzusprechen;
- am 24. Dezember jeweils von 12:00 Uhr bis um 12:00 Uhr des Folgetages beim Vater und am 25. Dezember jeweils von 12:00 Uhr bis um 12:00 Uhr des Folgetages bei der Mutter.
Die Eltern einigen sich darauf, dass der Ehemann wie folgt Ferien mit den Kindern verbringt:
- 15. April 2019 bis 21. April 2019
- 29. Juli 2019 bis 11. August 2019
Die Eltern sind verpflichtet, sich gegenseitig über sämtliche Angelegenheiten (z.B. Verschiebung Musikunterrichtsstunde) betreffend die Kinder z.B. per WhatsApp/Telefonat zu informieren.
4.3 Bei der KJPD ist eine Stellungnahme betreffend flankierende Massnahmen (Notwendigkeit einer Beistandschaft oder einer sozialtherapeutischen Familienbegleitung) einzuholen.
4.4 Der Vater verpflichtet sich, der Mutter mit Wirkung ab 1. Dezember 2018 monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- Für C.___ CHF 600.00 (Barunterhalt) zzgl. ½ Familienzulagen, derzeit CHF 100.00
- Für D.___ CHF 515.00 (Barunterhalt) zzgl. ½ Familienzulagen, derzeit CHF 100.00
4.5 Der Ehemann verpflichtet sich, der Ehefrau mit Wirkung ab 1. Dezember 2018 einen monatlich zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 zu bezahlen.
4.6 Die Ehegatten stellen fest, dass der Ehemann für die Zeit vom 1. Dezember 2018 bis 30. April 2019 CHF 3'562.00 insgesamt zu viel an Unterhalt bezahlt hat. Dieser Betrag wird im Rahmen der güterrechtlichen Auseinandersetzung unter den Ehegatten berücksichtigt.
4.7 Es wird von folgenden Nettoeinkommen ausgegangen:
- Ehemann: CHF 7'300.00 (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Familienzulagen)
- Ehefrau: CHF 1'625.00 (inkl. 13. Monatslohn exkl. Familienzulagen)
5. …
3. Am 14. Januar 2020 erliess der Amtsgerichtspräsident folgende Verfügung:
1. In Abänderung von Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 hat der Ehemann der Ehefrau mit Wirkung ab 31. Oktober 2019 einen monatlich zum Voraus zahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 1'060.00 zu bezahlen. Bereits geleistete Zahlungen können angerechnet werden.
2. Der Antrag, es sei die Ehefrau zu verpflichten, dem Ehemann für die gemeinsamen Töchter C.___ und D.___ mit Wirkung ab 1. November 2019 monatlich zum Voraus zahlbare Barunterhaltsbeiträge in der Höhe von je mindestens CHF 550.00 zu bezahlen, ist abgewiesen.
4.1 Am 30. Januar 2020 erhob der Ehemann Berufung. Er stellt folgende Anträge:
1. Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 im Verfahren BWZPR.2019.340 sei mit Wirkung per 31. Oktober 2019 aufzuheben.
2. Eventualiter: Die Verfügung vom 14. Januar 2020 sei aufzuheben und im Sinne der Erwägungen zum Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
4.2 Die Berufungsbeklagte liess sich am 13. Februar 2020 form- und fristgerecht vernehmen. Sie beantragt folgendes:
1. Es sei die Berufung vom 30.1.2020 vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers.
3. Es sei der Berufungsbeklagten für das vorliegende Verfahren das Recht zu[r] unentgeltlichen Rechtspflege zu gewähren und zwar sowohl für die Prozess- wie auch für die Parteikosten, unter Einsetzung der Unterzeichnenden als amtliche Anwältin ab dem Zeitpunkt der Mandatierung.
5. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Der Vorderrichter geht von einem monatlichen Einkommen des Berufungsklägers von CHF 7'300.00 inkl. Anteil 13. Monatslohn, ohne Familienzulagen, aus. Die Ehefrau verdient gemäss Lohnabrechnung von November 2019 CHF 3'077.85, zuzüglich des Anteils am 13. Monatslohn von CHF 246.75 pro Monat. Das relevante Familieneinkommen beläuft sich somit auf CHF 10'624.00. Hinzu kommen die Kinderzulagen von CHF 400.00.
Der Vorderrichter hat festgehalten, der Bedarf des Berufungsklägers belaufe sich auf CHF 3'691.00, derjenige von C.___ auf CHF 962.00 und derjenige von D.___ auf CHF 779.00. Der Bedarf der Berufungsbeklagten betrage CHF 3'899.00. Der Bedarf der gesamten Familie belaufe sich somit auf CHF 9'331.00. Das ist unbestritten.
Die Familie generiert einen Überschuss von total CHF 1'694.00 pro Monat, den der Vorderrichter auf die Parteien und die drei Kinder (inklusive dem Halbbruder [...]) nach dem Prinzip der grossen und kleinen Köpfe auf die Familienmitglieder verteilt hat. Jeder Erwachsene kann nach Deckung seines Bedarfs einen Überschussanteil von CHF 484.00 beanspruchen. Folglich resultierte für die Ehefrau ein Unterhaltsbeitrag von gerundet CHF 1'060.00 (Deckung ihres Mankos von CHF 574.00 und Überschussanteil von CHF 484.00), den ihr der Amtsgerichtspräsident zusprach.
1.2 Der Berufungskläger macht eine doppelte Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Der Vorderrichter habe ihm die Stellungnahme der Berufungsbeklagten mit der Verfügung vom 17. [recte 14.] Januar 2020, mithin nach deren Erlass zugestellt. Damit habe er seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
Eine weitere Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt er darin, dass sich der Vorderrichter in der Begründung seiner Verfügung nicht zur Frage eines hypothetischen Einkommens der Berufungsbeklagten geäussert habe. Bereits am 8. Juli 2019 sei die Ausdehnung der Erwerbstätigkeit der Berufungsbeklagten auf ein Vollpensum als zentrales Argument vorgebracht worden.
Sodann habe der Vorderrichter das Recht falsch angewandt, indem er ausführe, dass in der Neuberechnung des Bedarfs nur diejenigen Parameter zu berücksichtigen seien, die sich seit dem ursprünglichen Entscheid verändert hätten. Der ursprüngliche Entscheid sei anzupassen, wenn sich die Situation wesentlich und dauerhaft verändert hätte. Treffe das zu, seien alle Berechnungsfaktoren zum Zeitpunkt des Abänderungsentscheids zu berücksichtigen.
Er führt weiter aus, die Verletzung des rechtlichen Gehörs führe grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er verlange jedoch einzig die Aufhebung des Unterhaltsbeitrags an die Berufungsbeklagte. Auf die Geltendmachung von Unterhaltsbeiträgen für die Töchter verzichte er.
1.3 Die Berufungsbeklagte macht geltend, es sei vorliegend nicht einzusehen, inwiefern eine frühere Zustellung der Eingabe an den Berufungskläger zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Es werde darauf hingewiesen, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren geheilt werden könne, wenn diese nicht besonders schwerwiegend sei. Die Rechtsmittelinstanz könne sowohl die Sachverhaltsdarstellung als auch die Rechtsverletzung mit voller Kognition prüfen. Trotzdem setze sich der Berufungskläger nicht im Einzelnen mit den Ausführungen der Berufungsbeklagten in ihrer Stellungnahme vom 3. Dezember 2019 auseinander, sondern erwähne nur einzelne Aspekte. Damit habe er auf die Geltendmachung des Rechtsmangels verzichtet.
Der Berufungskläger habe in seinem Gesuch vom 30. Oktober 2019 nur marginal erwähnt, dass eine [...] ein monatliches Einkommen von CHF 4'590.00 erzielen könnte und der Berufungsbeklagten ein solches anzurechnen sei. Ob dieses möglich und zumutbar sei, ob es sich dabei um ein Brutto- oder Nettoeinkommen handle, und woher er diese Information bezogen habe, habe der Berufungskläger nicht ausgeführt. Von einem «zentralen Argument» könne daher keine Rede sein. Wie der Berufungskläger überdies zu Recht festhalte, müsse sich das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten auseinandersetzen, sondern könne sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Das habe der Vorderrichter getan.
Dennoch sei darauf hinzuweisen, dass es der Berufungsklägerin nicht möglich und zumutbar gewesen wäre, ein höheres Einkommen zu erzielen. Es sei zu berücksichtigen, dass sie nach wie vor die Kinder am Freitag und jedes zweite Wochenende betreue. Sie könne auf keinen Konkubinatspartner zurückgreifen. Bei Anrechnung eines hypothetischen Einkommens hätte ihr überdies eine Übergangsfrist zugestanden werden müssen.
Der Berufungskläger führe zwar aus, dass alle Berechnungsfaktoren hätten berücksichtigt werden müssen. Mit keinem Wort erwähne er, welche Faktoren falsch eingesetzt worden, respektive nicht mehr aktuell seien. In diesem Punkt sei der Berufungskläger seiner Begründungspflicht nicht nachgekommen.
Die geringfügige Verletzung des rechtlichen Gehörs rechtfertige keine Rückweisung an die Vorinstanz. Es sei höchstens zu prüfen, ob die Rechtsmittelinstanz selber den Unterhaltsbeitrag reduzieren müsste. Dies werde verneint.
Richtig sei, dass die Berufungsbeklagte per 1. März 2020 eine neue Stelle mit einem 80 % Pensum beim [...] antreten werde. Die Auswirkungen der neuen Stelle würden im Rahmen des Scheidungsverfahrens zu prüfen sein, zumal der erste Lohn Ende März ausbezahlt werde und die Hauptverhandlung bereits am 13. Mai 2020 stattfinde.
2. Die Berufung gegen vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren ist nach Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art 314 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides schriftlich und begründet einzureichen. Gerügt werden können a. unrichtige Rechtsanwendung und b. unrichtige Feststellung des Sachverhalts (Art. 310 ZPO). Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden zu können. Das setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_651/2011, E. 4.3.1 und 4 A_659/2011, E. 3). Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Rahmen der Begründung der Berufung im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil der Berufungsklägerin auswirken. Die Verfahrensart spielt hinsichtlich der Anforderungen an die Begründung der Berufung nur eine unwesentliche Rolle, ebenso die Prozessmaxime (vgl. zum Ganzen z.B. Peter Reetz/ Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3; 141 III 569 E. 2.3.3).
2.1 Im Berufungsverfahren bestimmt sich der Streitwert nach den zuletzt aufrecht erhaltenen Anträgen. Im Massnahmeverfahren ist der Streitwert der umstrittenen vorsorglichen Massnahmen entscheidend, da nur diese und nicht die Klage der Rechtsmittelinstanz zu neuer Beurteilung unterbreitet werden sollen (vgl. zum Ganzen, Peter Reetz/ Stefanie Theiler, a.a.O. Art. 308 ZPO N. 38 ff.). Der Berufungskläger verlangt vorliegend im Hauptantrag die Aufhebung von Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 per 31. Oktober 2019. Diese Ziffer hat der Vorderrichter mit Verfügung vom 14. Januar 2020 abgeändert und den Ehegattenunterhaltsbeitrag von CHF 1'770.00 rückwirkend ab 31. Oktober 2019 auf CHF 1'060.00 pro Monat gesenkt. Das Bundesgericht hat überdies im Urteil 5A_1017/2014 E. 1.2 entschieden, es sei grundsätzlich von einer ungewissen Dauer von Unterhaltsbeiträgen auszugehen, die im Eheschutzverfahren festgelegt worden seien. Vorliegend handelt es sich zwar um vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren, die dortigen Überlegungen des Bundesgerichts gelten aber auch hier. Eheschutzmassnahmen sind rechtlich gesehen vorsorgliche Massnahmen (BGE 137 III 193 E 1.2). Dass vorliegend der Termin für die Hauptverhandlung fixiert ist, ändert nichts. Bis dahin ist der Streitwert für die Berufung längst erfüllt. Die Berufung ist daher das richtige Rechtsmittel.
2.2 Der Berufungskläger beantragt die Aufhebung von Ziffer 4.5 der Verfügung vom 8. April 2019 in der der Vorderrichter den Unterhaltsbeitrag für die Berufungsbeklagte festgelegt hat. Die Rechtsmittelfrist gegen diese Verfügung ist längst abgelaufen. Mit Verfügung vom 14. Januar 2020 hat der Amtsgerichtspräsident hingegen den Antrag des Berufungsklägers auf Aufhebung des Ehegattenunterhalts teilweise gutgeheissen und diesen mit Wirkung ab dem 31. Oktober 2019 reduziert.
Die Rechtsbegehren der Parteien sind nach bundesgerichtlicher Praxis auch im Licht der Begründung auszulegen (BGE 137 III 617, E 4.2.2). Der Berufungsbegründung (Art. 2, S. 6) ist zu entnehmen, dass der Berufungskläger die Aufhebung von Ziffer 1 der Verfügung vom 14. Januar 2020 meint. Er beantragt, dass der Ehegattenunterhalt vollständig aufgehoben und nicht bloss reduziert wird. Davon ist vorliegend auszugehen.
2.3 Die begründete Verfügung des Vorderrichters wurde beiden Parteien am 20. Januar 2020 zugestellt. Die vorliegende Berufung wurde folglich frist- und formgerecht eingereicht. Mit Verfügung vom 31. Januar 2020 wurde der Berufungsbeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Diese ging ebenfalls frist- und formgerecht ein.
3. Erwägungen zu den Gründen und der Historie der Zuteilung der Obhut über die beiden Töchter C.___ und D.___ erübrigen sich, zumal das nicht Thema der Berufung ist.
4.1 Der Berufungskläger macht geltend, dass er sich vor Erlass der Verfügung vom 14. Januar 2020 nicht habe zur Stellungnahme der Ehefrau äussern können. Diese sei ihm erst nach dem Entscheid zugestellt worden. Er rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, mithin eine Rechtsverletzung.
Die Parteien haben nach Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV, SR 101) in einem Verfahren Anspruch auf rechtliches Gehör. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zählen zum gefestigten Bestand des rechtlichen Gehörs die Rechte auf Orientierung, auf vorgängige Äusserung, auf Stellungnahme zu Eingaben von Gegenparteien und Dritten (Replikrecht), auf Mitwirkung am Beweisverfahren, auf Akteneinsicht, auf Vertretung und auf einen begründeten Entscheid (vgl. statt vieler Thomas Sutter-Somm/Marco Chevalier, in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 53 N 13 f. mit Hinweis auf BGE 133 III 439 und BGE 134 I 83). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Entscheids führt (BGE 135 I 187 E. 2.2 mit Hinweisen).
Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinn einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Person an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wäre (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 133 I 201 E. 2.2., 132 V 387 E. 5.1; je mit Hinweisen).
Die Berufung ist ein vollkommenes und ordentliches Rechtsmittel, das die volle Überprüfung des angefochtenen Entscheides in allen Rechts- und Sachfragen zulässt. Die Rechtsmittelinstanz prüft mit freier Kognition (Peter Reetz/Stefanie Theiler, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308 - 318 N 3 und 15 und Art. 310 N 5 f.). Dabei können neue Tatsachen und Beweismittel geltend gemacht werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
4.2 Vorliegend ist unbestritten, dass der Vorderrichter dem Berufungskläger die Eingabe der Ehefrau vom 3. Dezember 2019 erst nach dem Entscheid vom 14. Januar 2020 zugestellt hat. Der Vorderrichter hat bezüglich der höheren Mietkosten und dem höheren Einkommen der Berufungsbeklagten auf diese Eingabe abgestellt, ohne dass der Berufungskläger Gelegenheit hatte, sich vorgängig dazu zu äussern. Damit hat er das rechtliche Gehör des Berufungsklägers verletzt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, kann die Verletzung des rechtlichen Gehörs indessen durch das Berufungsverfahren als geheilt gelten
4.3 Die Rügen des Berufungsklägers beziehen sich nicht auf die Sachverhaltsfeststellungen des Vorderrichters. Vielmehr rügt er, dass der Vorderrichter entgegen seinem Antrag der Berufungsbeklagten kein hypothetisches Einkommen in der Höhe eines 100 % Pensums angerechnet und sich dazu in der Begründung auch nicht geäussert habe. Die Forderung des Berufungsklägers nach Anrechnung eines hypothetischen Einkommens der Berufungsbeklagten gründet nicht in deren Stellungnahme vom 3. Dezember 2019. Er hat selber diese Forderung bereits in seiner Eingabe vom 30. Oktober 2019 erhoben, über die der Vorderrichter mit der Verfügung vom 14. Januar 2020 entschieden hat. Die Ehefrau machte bei der Vorinstanz geltend, dass in der [...] kein 100 % Pensum geleistet werden könne. Zudem betreue sie die Kinder an einem Tag pro Woche. Mit einem 100 % Pensum könnte sie nicht sicherstellen, dass sie jeden Freitag und jedes zweite Wochenende frei hätte, um diese Aufgabe zu erfüllen.
Die Argumentation des Berufungsklägers bezüglich der Erwerbstätigkeit der Berufungsbeklagten hat sich aufgrund der Eingabe vom 3. Dezember 2019 nicht geändert. Er hatte bereits am 30. Oktober 2019 ausgeführt: «Bereits mit Eingabe vom 8. Juli 2019 wurde darauf hingewiesen, dass die Ehefrau mit den weggefallenen Betreuungspflichten eine 100 %-ige Erwerbstätigkeit ausüben kann.» Nun ergänzt er, die Ausführungen der Berufungsbeklagten, dass eine 100 % Anstellung wegen der Kinderbetreuung nicht möglich sei und sie beim aktuellen Arbeitgeber das Pensum nicht erhöhen könne, seien reine Parteibehauptungen. Mit den detaillierten Ausführungen der Ehefrau zu den Gründen, weshalb sie kein 100 % Pensum versehen könne unter Ziffer 11.1 der Eingabe vom 3. Dezember 2019 setzt sich der Berufungskläger nach wie vor nicht auseinander.
Der Gerichtspräsident hat sich in der Begründung der Verfügung vom 14. Januar 2020 nicht explizit dazu geäussert welches Arbeitspensum der Berufungsbeklagten zuzumuten ist. Indem er bei seinen Berechnungen vom (damals) aktuellen Einkommen der Ehefrau ausging, hat er implizit dieses Einkommen momentan als ausreichend erachtet. Das ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Die Ehefrau hatte bis zum 31. Juli 2019 zusammen mit dem Ehemann die alternierende Obhut über die beiden Töchter inne. Sie hat die Töchter bis dahin rund zur Hälfte betreut und war ausserdem zu 40 % erwerbstätig. Mit der Änderung der Betreuungsregelung wurde die Ehefrau weitgehend von der Betreuung der Töchter entbunden und war somit in der Lage, ihr Erwerbspensum auszubauen. Das hat sie getan. Per 15. Oktober 2019 hat sie ihr Pensum auf 70 % und per 1. März 2020 auf 80 % gesteigert. Praxisgemäss ist dem Ehegatten, der nach einer Trennung wieder ins Erwerbsleben einsteigen oder das Pensum steigern muss, eine Übergangsfrist bis zur Erreichung des notwendigen Pensums einzuräumen. Das hat seinen Grund nicht nur in der Tatsache, dass sich der Ehegatte neu orientieren muss und dafür Zeit braucht. Es hat auch rein praktische Gründe. Die Erhöhung eines Erwerbspensums kann häufig nicht im selben Betrieb stattfinden. Trifft dies zu, ist zu beachten, dass die Stellensuche Zeit braucht und Kündigungsfristen zu beachten sind. Der betroffenen Partei ist daher je nach der konkreten Situation eine kürzere oder längere Übergangsfrist einzuräumen. Das ist hier nicht anders. Die Berufungsbeklagte war bereits in den Arbeitsprozess integriert. Hingegen musste sie sich eine neue Stelle suchen, wo sie ein höheres Pensum versehen kann. Auf ihrem Beruf als [...] ist es möglich, innert nützlicher Frist eine Stelle zu finden. Aufgrund ihres Alters ist auch nicht mit einer längeren Stellensuche zu rechnen. Vor diesem Hintergrund ist die Erhöhung des Pensums der Berufungsbeklagten innert 3 Monaten auf 70 % und innert 8 Monaten auf 80 % nicht zu beanstanden.
4.4 Die Berufungsbeklagte behauptet, dass ihr kein 100 % Pensum zugemutet werden könne. Würde sie ihr Pensum auf 100 % aufstocken, könnte sie die Kinder nicht mehr im derzeitigen Rahmen betreuen. Da sie an sieben Tagen die Woche arbeiten müsse, sei es unsicher, ob sie bei einem Vollpensum noch zwei Wochenenden pro Monat und frei hätte. Ebenso wenig wäre gesichert, dass sie die Kinderbetreuung am Freitag übernehmen könnte. Ob das zutrifft, wird der Scheidungsrichter im Endurteil zu beurteilen haben.
Sodann wendet die Berufungsbeklagte ein, dass auch der Berufungskläger keiner Vollzeitbeschäftigung nachgehe. Soweit sie in diesem Zusammenhang darauf verweist, dass dieser die Kinder hauptsächlich von seiner Lebenspartnerin betreuen lasse, schmälert das die Erwerbskapazität des Berufungsklägers nicht. Die Berufungsbeklagte verweist in diesem Zusammenhang auch auf die Ausführungen unter Art. 1 der Berufung, wonach der Berufungskläger aufgrund der Kinderbetreuung nun 10 – 12 Stunden wöchentlich weniger arbeite. Dem ist entgegenzuhalten, dass sich seine Ausführungen auf die für die Fahrt der Kinder zur Schule nach [...] und wieder zurück benötigte Zeit bezogen. Dabei handelt es sich um eine ausserordentliche Situation. Sobald die Kinder in [...] zur Schule gehen werden, fallen diese Fahrten weg. Die Berufungsbeklagte kann daraus nichts für sich herleiten.
Die Berufungsbeklagte arbeitet sieben Tage die Woche (BerAUrk. 9). Sie hat als Mitarbeiterin der [...] Morgen-, Abend-, Nacht-, Wochenend- und Feiertagsdienst. Aus den Akten geht nicht hervor, unter welchen Bedingungen sich die Berufungsklägerin die die Freitage resp. die Freitagabende für die Kinderbetreuung gemäss Ziffer 2.2 der Verfügung vom 16. Juli 2019 freihalten kann. Dass sie diesbezüglich in der Berufsausübung eingeschränkt ist, ist nicht vollkommen abwegig.
Ob ihr längerfristig die Annahme einer Vollzeitstelle zumutbar ist, geht aus dem berufenen Entscheid nicht hervor. Welches Pensum der Berufungsbeklagten zuzumuten ist, ist ein Ermessensentscheid. Dazu wird sich der Gerichtspräsident im Endurteil äussern müssen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_1008/2018 E. 5.2.3). Dass er das bisher nicht getan hat, ist unter Berücksichtigung des Verfahrensverlaufs nicht zu beanstanden, auch nicht, dass er der Berufungsbeklagten bisher keine Frist zur Aufstockung ihres Pensums angesetzt hat. Die Berufungsbeklagte hat ihr Pensum ohnehin innert 7 Monaten verdoppelt. Sie hat sich nach Abänderung der Obhutsregelung offensichtlich umgehend um die weitere berufliche Integration bemüht. Zutreffend ist, dass ihr eine Frist angesetzt oder ein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könnte, wenn eine (weitere) Steigerung des Arbeitspensums als zumutbar erachtet würde. Für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens, das voraussichtlich Mitte Mai 2020 abgeschlossen wird, ist ihr jedenfalls noch kein hypothetisches Einkommen anzurechnen.
4.5 Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Zivilprozessordnung, ZPO, SR 276.1, i.V.m. Art. 179 Abs. 1 Zivilgesetzbuch, ZGB, SR 201.1). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Veränderung.
Es ist unklar, was der Berufungskläger mit den Ausführungen über das Vorgehen bei der Neufestsetzung der Kinderunterhaltsbeiträge erreichen will (Art. 6). Der einzige Parameter des ursprünglichen Unterhaltsentscheids, den der Berufungskläger rügt, ist das Einkommen der Berufungsbeklagten. Den vom Vorderrichter errechneten Bedarf der Parteien beanstandet der Berufungskläger nicht. Da er mit den Ausführungen unter dieser Ziffer auch implizit kein Rechtsbegehren verbindet, braucht nicht weiter darauf eingegangen zu werden.
III.
1. Die Berufungsbeklagte beantragt für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Der Vorderrichter hat diesen Antrag mit dem Hinweis auf den monatlichen Überschuss der Ehefrau abgewiesen. Dieser beträgt CHF 240.00 pro Monat, was zur Finanzierung des Berufungsverfahrens ausreicht. Die Ausführungen der Berufungsbeklagten über die Bezahlung der Krankenkassenprämien der Kinder ändern nichts daran, zumal sie dazu nach der Übertragung der Obhut auf den Vater nicht mehr verpflichtet ist. Diese Kosten fallen nun beim obhutsberechtigten Vater an.
Sodann hat der Vorderrichter in der Verfügung vom 14. Januar 2020 zu Recht darauf hingewiesen, dass die Ehefrau aus dem Verkauf der ehelichen Liegenschaft Eigengut in der Höhe von CHF 72'980.00 und Errungenschaft in der Höhe von CHF 47'718.00 beanspruche. Es kann folglich davon ausgegangen werden, dass sie einen Betrag von mehreren zigtausend Franken realisieren wird, zumal der Verkaufspreis und die Höhe der auf der ehelichen Liegenschaft lastenden Hypothek bekannt sind. Die Voraussetzungen für die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind daher offensichtlich nicht vorhanden.
2. Nach dem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten und die Parteikosten der Gegenpartei dem Berufungskläger aufzuerlegen. Die Gerichtskosten werden praxisgemäss auf CHF 1'000.00 festgesetzt.
3. Die Berufungsbeklagte hat eine Kostennote eingereicht. Sie macht einen Aufwand von total 14,75 Stunden à CHF 260.00 geltend. Das ist mehr als doppelt so viel wie der Berufungskläger, der einen Aufwand von 6 Stunden veranschlagt.
Die Berufung gibt die Themen der Berufungsantwort vor. Die Berufungsbeklagte muss sich zu den aufgeworfenen Fragen äussern. Zur Eingabe der Berufungsbeklagten ist festzuhalten, dass diese durch einen erheblich höheren Detaillierungsgrad auffällt als diejenige des Berufungsklägers. Indessen ist es weder beim Berufungskläger noch bei der Berufungsbeklagten notwendig, in dieser Ausführlichkeit auf die «Prozessgeschichte Obhut» einzugehen, zumal das, wie die Berufungsbeklagte richtig ausgeführt hat, nicht Thema der Berufung ist. Ihre Ausführungen auf sechs eng beschriebenen Seiten können folglich nicht honoriert werden. Weiter genügen Verweise auf relevante Aktenstellen, Präjudizien oder Literatur nach den anerkannten Zitiervorschriften. Ganze Absätze aus Entscheiden, Kommentaren und Aufsätzen zu zitieren ist unnötig. Dasselbe gilt für Zitate ganzer Passagen aus Rechtschriften und Verfügungen der Vorinstanz. Ohnehin handelt es sich beim blossen Abschreiben um reinen Kanzleiaufwand, der nicht honoriert wird. Der für die Ausarbeitung der Rechtsschrift geltend gemachte Aufwand von 13 Stunden ist daher übersetzt. Er ist auf 8 Stunden zu kürzen. Sodann sind die Ausführungen zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Aufwand ca. 0,5 h) nicht vom Berufungskläger zu honorieren. Diesen Aufwand hat die Berufungsbeklagte selber zu tragen, da sie in diesem Punkt unterlegen ist. Insgesamt erscheinen daher 9,25 Stunden Aufwand à CHF 260.00, total CHF 2'405.00 als angemessen. Unklar ist auch, wofür 72 Kopien nötig waren, zumal die Eingaben per IncaMail erfolgten. Notwendig sind die Kopien zur Information der Klientin über wesentliche Eingaben (Berufung 9 und die Berufungsantwort 20 Seiten) und die Porti für die Zustellungen an die Klientin. Insgesamt erscheinen Auslagen von CHF 31.00 als ausreichend. Die Parteientschädigung ist somit auf total CHF 2'623.55 festzusetzen.
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird abgewiesen.
2. Das Gesuch von B.___ um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Sie werden mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.
4. A.___ hat B.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'623.55 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt mehr als CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Trutmann