Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 7. November 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Advokat Roman Baumgartner,
Berufungskläger
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Zimmerli,
Berufungsbeklagte
betreffend Eheschutzmassnahmen
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien führten vor Richteramt Dorneck-Thierstein ein Eheschutzverfahren, das die Ehefrau am 4. Juni 2018 angehoben hatte. Gemäss dem von den Parteien ebenfalls unterzeichneten Protokoll der Verhandlung vor der Amtsgerichtsstatthalterin vom 30. August 2018 einigten sie sich auf folgende gemeinsame Anträge:
1. Den Ehegatten sei das Getrenntleben zu bewilligen und es sei festzustellen, dass sie dieses am 01. Juni 2018 aufgenommen haben.
2. Es sei der Sohn C.___, geb. [...] 2017, für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter zu stellen.
3. Es sei festzustellen, dass sich die Eltern bezüglich des persönlichen Kontakts zwischen dem Vater und den Kindern jeweils einvernehmlich absprechen, wobei die Interessen und Wünsche von C.___ angemessen zu berücksichtigen sind.
Für den Konfliktfall sei als Mindestregel festzuhalten, dass der Ehemann und Vater berechtigt und verpflichtet ist, den Sohn jeden Sonntag von 11:00 bis 18:00 Uhr sowie jeden Mittwoch von 17:00 bis 19:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
4. Der Ehemann und Vater sei bei seiner Bereitschaft zu behaften und zu verpflichten, für die Monate Juni und Juli 2018 je CHF 500.00 sowie ab November 2018 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt des Sohnes C.___ monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 1'916.00 (Barunterhalt CHF 650.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'266.00) zu bezahlen. Hinzu kommen die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Es sei festzustellen, dass beim Betreuungsunterhalt ein Manko von CHF 1'583.00 besteht.
5. Die Ehefrau verpflichtet sich, die bisher nicht bezogenen Kinderzulagen für den Sohn C.___ rückwirkend geltend zu machen.
6. Es sei festzustellen, dass sich die Ehegatten gegenseitig keinen Unterhalt schulden.
7. Bezüglich der Berechnungsgrundlagen sei auf die Berechnungstabelle für Unterhaltsbeiträge vom 30.08.2018 zu verwiesen.
8.-10…
Weiter verfügte die Amtsgerichtsstatthalterin, die Akten seien ihr zum Entscheid vorzulegen und das Urteil den Ehegatten schriftlich zu eröffnen.
2. Mit Urteil vom 4. September 2018 erkannte die Amtsgerichtsstatthalterin auf gemeinsamen Antrag der Ehegatten Folgendes:
1. Den Ehegatten wird das Getrenntleben bewilligt und es wird festgestellt, dass sie seit dem 01. Juni 2018 getrennt leben.
2. Der Sohn C.___, geb. [...] 2017, wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Mutter gestellt.
3. Es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten und Eltern bezüglich des persönlichen Kontakts zwischen dem Vater und dem Sohn C.___ jeweils einvernehmlich absprechen, wobei die Interessen und Wünsche von C.___ angemessen zu berücksichtigen sind.
Für den Konfliktfall gilt im Sinne einer Minimalregelung: Der Ehemann und Vater hat das Recht und die Pflicht, den Sohn C.___ jeden Sonntag von 11:00 bis 18:00 Uhr sowie jeden Mittwoch von 17:00 bis 19:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
4. Der Ehemann und Vater wird bei seiner Bereitschaft behaftet und verpflichtet, für die Monate Juni und Juli 2018, mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit, je CHF 500.00 sowie ab November 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt des Sohnes C.___ monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 1'916.00 (Barunterhalt CHF 650.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'266.00) zu bezahlen. Hinzu kommen die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Es wird festgestellt, dass beim Betreuungsunterhalt ein Manko von CHF 1'583.00 besteht.
5. Die Ehefrau wird verpflichtet die bisher nicht bezogenen Kinderzulagen für den Sohn C.___ rückwirkend geltend zu machen.
6. Es wird festgestellt, dass sich die Ehegatten gegenseitig keinen Unterhalt schulden.
7. Bezüglich der Berechnungsgrundlage wird auf die Berechnungstabelle für Unterhaltsbeiträge vom 30.08.2018 (in den Akten) verwiesen.
8. Beide Ehegatten werden bei ihrer Bereitschaft behaftet und verpflichtet, den anderen Ehegatten sofort und unaufgefordert über Änderungen ihrer Einkommenssituation zu informieren und diese auch zu dokumentieren.
9.-13…
3. Frist- und formgerecht erhob der nun neu anwaltlich vertretene Ehemann im Anschluss an die nachträgliche Zustellung der Entscheidbegründung Berufung gegen das Urteil. Er stellt dabei folgende Rechtsbegehren:
1. Es sei Ziffer 1 des Urteils der Vorinstanz vom 4. September 2018 aufzuheben und festzustellen, dass die Ehegatten das Getrenntleben am 21. August 2018 aufgenommen haben.
2. Es sei Ziffer 2 des Urteils der Vorinstanz vom 4. September 2018 aufzuheben und es sei der gemeinsame Sohn C.___ unter die Obhut des Vaters zu stellen.
3. Eventualiter sei Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz vom 4. September 2018 abzuändern und dem Berufungskläger für den Konfliktfall das Recht und die Pflicht einzuräumen, den Sohn C.___ jeweils von Mittwoch 17:00 Uhr bis Donnerstag 17:00 Uhr und von Samstag 17:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.
4. Es sei Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz vom 4. September 2018 abzuändern und die Ehefrau zu verpflichten, dem gemeinsamen Sohn C.___ einen angemessenen Unterhalt zu bezahlen.
5. Eventualiter sei Ziffer 4 des Urteils der Vorinstanz vom 4. September 2018 abzuändern und festzustellen, dass der Ehemann keinen Kinderunterhalt leisten kann.
6.-7….
Die Ehefrau beantragt, die Berufung vollumfänglich abzuweisen. Am 18. Oktober 2018 reichte der Ehemann eine kurze Replik zur Berufungsantwort der Ehefrau ein.
4. Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorinstanz wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Das Urteil der Amtsgerichtsstatthalterin entspricht den gemeinsamen Anträgen, welche die Parteien anlässlich der Verhandlung vom 30. August 2018 gestellt hatten. Der Berufungskläger macht zunächst geltend, es sei nicht so, dass sich die Parteien anlässlich der Verhandlung geeinigt hätten. Er sei zu diesem Vergleich förmlich genötigt worden. Man habe ihm mitgeteilt, dass er das Protokoll unterschreiben müsse, er habe eigentlich gar keine andere Wahl. Die Positionen der Unterhaltsberechnung verdeutlichten diese Ausgangslage. Es sei offensichtlich, dass kein Unterhaltspflichtiger jemals einen Bedarf von CHF 1'334.00 als seinen eigenen Bedarf akzeptieren würde. Er sei seitens des Gerichts nicht genug befragt und nicht im Geringsten über die Rechtsfolgen aufgeklärt worden. Das Gericht habe den Sachverhalt nicht erforscht. Bereits das Trennungsdatum sei falsch festgelegt worden. In der Eingabe vom 23. August 2018 habe die Ehefrau selbst geschrieben, dass sie erst am 21. August 2018 umgezogen sei. Entsprechend sei f. die Zeit davor kein Unterhalt geschuldet. Seit der Geburt des Sohnes hätten sich sowohl er selber als auch die Ehefrau um diesen gekümmert. Bis Mai 2018 sei er auch nicht erwerbstätig gewesen. Wenn die Ehegatten verhindert gewesen seien, habe sich seine Familie um den Sohn gekümmert. Es sei die Ehefrau, welche ihm ein vernünftiges Besuchsrecht, geschweige denn die Möglichkeit einer alternierenden Obhut verunmögliche. Die Obhut über den gemeinsamen Sohn sei entsprechend ihm zuzuteilen.
1.2 Umstritten sind die Kinderbelange. Für die Fragen der Obhutszuteilung, des persönlichen Verkehrs und des Kinderunterhalts gelten der Untersuchungs- und der Offizialgrundsatz, das heisst, das Gericht erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen und es entscheidet ohne Bindung an die Parteianträge (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Einer im Rahmen eines Eheschutzverfahrens diesbezüglich abgeschlossenen Vereinbarung kommt deshalb nur die Bedeutung eines gemeinsamen Antrags zu, an den das Gericht nicht gebunden ist. Das Gericht hat unter Berücksichtigung der Interessen der Kinder und unabhängig von den Anträgen der Ehegatten zu entscheiden. Insbesondere in Bezug auf die Obhutszuteilung und das Besuchsrecht dürfte eine von den Anträgen der Ehegatten abweichende Regelung indessen selten im wohlverstandenen Interesse der Kinder liegen. Eine Einigung der Ehegatten über die Kinderbelange ist ein wichtiges Indiz dafür, dass sie als Eltern eine Lösung treffen wollen, die den Interessen und dem Wohl des Kindes dient. Wenn es um Kinderbelange geht, kann ein Eheschutzverfahren somit nicht durch Vergleich beendet werden. Das Gericht hat in diesen Fällen einen Entscheid zu treffen (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, N 1.43; Verena Bräm, in: Zürcher Kommentar, 3. Aufl. 1997, N 17 f. zu Art. 176 ZGB).
1.3 Die Vorderrichterin schrieb das Verfahren, nachdem die Parteien gemeinsame Anträge formuliert hatten, nicht einfach ab, sondern sie genehmigte die Anträge «mit Blick auf das Kindeswohl» (vgl. Urteilsbegründung) und erhob sie zum Urteil. An diesem Vorgehen ist nichts auszusetzen. Dass der Ehemann zu einem Vergleich genötigt worden sein soll, ist eine durch nichts untermauerte Behauptung. Immerhin hatte er die Anträge mit dem Vermerk «Vor- bzw. abgelesen und bestätigt» (AS 31) eigenhändig unterzeichnet. Der gemeinsame Antrag, den Sohn unter die Obhut der Mutter zu stellen und die für den Konfliktfall gemeinsam ausformulierte Regelung des Besuchsrechts sind allein schon ein starkes Indiz dafür, dass diese Lösungen im Interesse ihres Kindes liegen. Was der Berufungskläger dagegen vorbringt, vermag daran nichts zu ändern. Dass nicht nur die Ehefrau, sondern auch er sich um das Kind gekümmert habe, vermag für sich allein weder eine alternierende Obhut noch eine Zuteilung an ihn zu begründen. Weitere Gründe bringt er nicht vor, geschweige denn, dass er sie in irgendeiner Art substantiieren würde. Gegen die angefochtene Regelung des Besuchsrechts wendet er überhaupt nichts Konkretes ein und er legt auch nicht dar, aus welchen Gründen dieses im Sinne seines Antrages ausgedehnt werden müsste. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, dass die angefochtene Regelung der Obhut und des Besuchsrechts nicht dem Wohl des Kindes entsprechen würde. Die Berufung gegen die Ziffern 2 und 3 des angefochtenen Urteils ist deshalb abzuweisen.
1.4. Unbegründet ist die Berufung auch, soweit sie sich gegen die in Ziffer 1 des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung, dass die Parteien seit 1. Juni 2018 getrennt leben, richtet. Zwar trifft es zu, dass die Ehefrau in ihrer Eingabe vom 23. August 2018 erwähnte, sie sei erst am 21. August 2018 umgezogen. Der Berufungskläger blendet aber aus, dass die Ehefrau bereits in ihrem Eheschutzgesuch vom 4. Juni 2018 vorgebracht hatte, nach einer Auseinandersetzung mit ihrer Schwiegermutter habe diese sie aus der ehelichen Wohnung verwiesen und gleich auch die Hausschlüssel abgenommen. Sie habe keine Wohnung mehr und lebe deshalb jetzt vorübergehend bei einer Kollegin. Der Ehemann hatte dieser Darstellung nie explizit widersprochen, sondern im Gegenteil mit dem gemeinsamen Antrag vom 30. August 2018 ebenfalls verlangt, festzustellen, dass sie am 1. Juni 2018 das Getrenntleben aufgenommen haben. Bei diesem gemeinsamen Antrag handelt es sich nicht um eine Angelegenheit, welche die Kinder direkt betrifft, weshalb sich die Parteien darüber frei vereinbaren können. Ganz abgesehen davon besteht im Eheschutzverfahren gar kein Anspruch auf Feststellung, seit wann die Ehegatten getrennt leben (Six, a.a.O., N 2.03). Die Berufung gegen Ziffer 1 ist ebenfalls abzuweisen.
2.1 Der von den Parteien für die Zeit ab November 2018 beantragte und von der Amtsgerichtsstatthalterin dann auch zugesprochene Kinderunterhaltsbeitrag von CHF 1'916.00 (Barunterhalt CHF 650.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'266.00) entspricht der Differenz zwischen dem hypothetischen Einkommen des Ehemannes von CHF 3'250.00 (3'000.00 pro Monat und Anteil 13. Monatslohn) und dem Bedarf von CHF 1'334.00. Sowohl das Einkommen als auch der Bedarf beruhen auf der anlässlich der Verhandlung vom 30. August 2018 mit den Parteien zusammen erstellten Unterhaltsberechnung gemäss der dem Protokoll beiliegenden Berechnungstabelle (AS 29 und 32). Der Bedarf des Ehemannes von CHF 1'334.00 setzt sich wie folgt zusammen: Grundbetrag CHF 850.00, Krankenversicherungsprämie CHF 296.00, Kommunikation/Mobiliarversicherung CHF 100.00, Arbeitsweg CHF 80.00 und Steuern CHF 8.00.
2.2 Der Berufungskläger macht geltend, es sei von einem Grundbetrag von CHF 1'350.00 auszugehen, Zur Begründung führt er aus, er lebe mit seiner Mutter zwar unter einem Dach, sie bildeten aber keine Lebensgemeinschaft. Darüber hinaus werde er seinen Sohn so oft wie nur möglich betreuen.
Der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag von CHF 850.00 entspricht dem hälftigen Grundbetrag für ein Ehepaar oder ein Konkubinatspaar (vgl. dazu die Richtlinien der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs vom 13. Oktober 2014 für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums). Der Berufungskläger und seine Mutter bilden jedoch keine solche Lebensgemeinschaft. Alleinerziehend ist er auch nicht, weshalb die Anrechnung eines Grundbetrages von CHF 1'350.00 ebenfalls ausser Betracht fällt. Grundsätzlich ist daher vom Betrag für eine alleinstehende Person von CHF 1'200.00 auszugehen. Da auch in einem Fall, wie er sich vorliegend präsentiert, meist gewisse vom Grundbetrag zu deckende Auslagen von allen Mitbewohnern mitgetragen werden, rechtfertigt sich aber in der Regel eine Reduktion des Grundbetrages um CHF 100.00 (BGE 132 III 483). Dem Ehemann ist deshalb ein Grundbetrag von CHF 1'100.00 zuzubilligen.
2.3 Im Zusammenhang mit den Wohnkosten führt der Berufungskläger aus, die Ehegatten hätten unter diesem Titel von der Sozialhilfe jeweils einen Betrag von CHF 1'054.20 erstattet erhalten. Sobald er über ein Einkommen verfüge, werde er diesen Betrag wieder bezahlen müssen. Zudem müsse, wenn man ihm ein hypothetisches Einkommen aufrechne, auch die Position auswärtige Verpflegung hypothetisch zu seinem Bedarf gezählt werden.
Der Berufungskläger hat zur Zeit keine Auslagen für Wohnkosten. Wann und in welcher Höhe künftig solche wieder anfallen, ist völlig unklar. In Anbetracht des Grundsatzes, dass der Notbedarf dann, wenn es um Kinderalimente geht, restriktiv zu ermitteln ist (SOG 1995 Nr. 2), rechnete ihm die Vorderrichterin bei dieser Ausgangslage zu Recht keine Wohnkosten an. Dasselbe gilt auch für Mehrkosten allfälliger berufsbedingter auswärtiger Verpflegung. Auch solche erwachsen ihm zur Zeit keine. Ob er beim Antritt einer neuen Stelle solche haben wird, ist ebenso unklar wie die konkrete Höhe seines Einkommens, das ihm im Umfang von CHF 3'000.00 pro Monat (zuzüglich Anteil 13. Monatslohn) als hypothetisches Einkommen angerechnet wurde (was den von ihm eingereichten Kontoauszügen zufolge seinen Einkünften im Juni und Juli bei der [...] entspricht). Sollten sich die effektiven Verhältnisse in Zukunft wesentlich anders präsentieren, so steht es beiden Parteien frei, gestützt auf Art. 179 Abs. 1 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) eine Abänderung des vorliegenden Urteils zu verlangen.
2.4 Zusammenfassend ist der bei der Vorinstanz ermittelte Bedarf somit um CHF 250.00 zu erhöhen (Grundbetrag CHF 1'100.00 statt CHF 850.00). Der Unterhaltsbeitrag für die Zeit ab November 2018 reduziert sich entsprechend von CHF 1'916.00 auf CHF 1'666.00 (Barunterhalt CHF 650.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'016.00). Das Manko beim Betreuungsunterhalt beträgt neu CHF 1'833.00 (CHF 1'583.00 zuzüglich CHF 250.00). Die Berufung ist in diesem Sinne teilweise gutzuheissen. Auf der anderen Seite hat der Berufungskläger jedoch nichts vorgebracht, was die für die Monate Juni und Juli 2018 – in diesen beiden Monaten verdiente er wie erwähnt je CHF 3'000.00 netto – festgesetzten Unterhaltsbeiträge von CHF 500.00 in Frage stellen könnte. In dieser Hinsicht ist Ziffer 4 des Urteils vom 4. September 2018 somit zu bestätigen.
3. Der Ehemann ist mit seiner Berufung nur zu einem kleinen Teil erfolgreich. Einzig in Bezug auf den Unterhaltsbeitrag dringt er mit seinem Antrag in geringem Umfang durch. Hinsichtlich der Obhutsfrage und dem Besuchsrecht unterliegt er vollständig. Es ist deshalb angezeigt, die Kosten des Berufungsverfahrens vollständig ihm zu überbinden. Wie bereits bei der Vorinstanz ist beiden Parteien auch für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der Stundenansatz für die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeistände beträgt CHF 180.00 (§ 177 Abs. 3 Gebührentarif, GT, BGS 615.11). Für den Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeistände ist von dem von beiden in den Honorarnoten eingesetzten Betrag von CHF 200.00 auszugehen.
Demnach wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird Ziffer 4 des Urteils der Amtsgerichtsstatthalterin von Dorneck-Thierstein vom 4. September 2018 aufgehoben.
2. Ziffer 4 des Urteils lautet neu wie folgt:
«Der Ehemann und Vater wird verpflichtet, für die Monate Juni und Juli 2018 je CHF 500.00 sowie ab November 2018 für die weitere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt des Sohnes C.___ monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von insgesamt CHF 1'666.00 (Barunterhalt CHF 650.00, Betreuungsunterhalt CHF 1'016.00) zu bezahlen. Hinzu kommen die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Es wird festgestellt, dass beim Betreuungsunterhalt ein Manko von CHF 1'833.00 besteht».
3. Im Übrigen wird die Berufung abgewiesen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden A.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
5. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Anwältin Barbara Zimmerli, eine Parteientschädigung von CHF 879.15 zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Advokat Roman Baumgartner eine Entschädigung von CHF 1'239.40 und Anwältin Barbara Zimmerli eine Entschädigung von CHF 793.00 zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
Sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO), haben sie ihren unentgeltlichen Rechtsbeiständen die Differenz zum vollen Honorar zu leisten. Diese beträgt für Advokat Roman Baumgartner CHF 127.45 und für Anwältin Barbara Zimmerli CHF 86.15.
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller