Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 20. Juni 2018
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Peter Platzer,
Berufungsklägerin
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwalt Benno Mattarel,
Berufungsbeklagter
betreffend vorsorgliche Massnahmen Abänderung Scheidungsurteil
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Mit Urteil vom […] 2009 schied der Gerichtspräsident 2 des Gerichtskreises X Thun die Ehe von A.___ und B.___. Die Kinder der Parteien C.___ (geb. 2001) und D.___ (geb. 2002) wurden unter die elterliche Sorge von A.___ gestellt und B.___ verpflichtet, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen.
1.2 Am 8. Mai 2017 klagte B.___ beim Richteramt Olten-Gösgen gegen A.___ auf Abänderung des Scheidungsurteils. Er stellte dabei den Antrag, die elterliche Sorge über die beiden Kinder neu ihm zuzuteilen und die Beklagte zu verpflichten, an den Unterhalt der Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Zur Begründung verwies er im Wesentlichen auf einen superprovisorischen Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) [...] vom 15. Februar 2017, mit welchem A.___ das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beiden Kinder entzogen und diese per sofort auf unbestimmte Zeit bei ihrem Vater B.___ untergebracht wurden. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme beantragte er zudem, seine gemäss dem Scheidungsurteil bestehende Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern mit Wirkung ab 15. Februar 2017 aufzuheben. Weiter sei festzustellen, dass die Beklagte ab 15. Februar 2017 gegenüber den Kindern unterhaltspflichtig sei, wobei über die Höhe der Beiträge nach Eingang der Belege der Beklagten über ihre finanziellen Verhältnisse zu entscheiden sei. Mit Verfügung vom 24. Mai 2017 hob die Amtsgerichtspräsidentin die Unterhaltspflicht des Klägers gegenüber den Kindern für die Dauer des Verfahrens per 8. Mai 2017 auf.
Anlässlich der Einigungsverhandlung vom 31. August 2017 bestätigte der Kläger B.___ seinen Antrag auf Zuteilung der elterlichen Sorge. Weiter verlangte er den Erlass vorsorglicher Massnahmen. Die Beklagte sei zu verpflichten, mit Wirkung ab 15. Februar 2017 monatliche Unterhaltsbeiträge für C.___ von CHF 320.00 und für D.___ von CHF 740.00 zu leisten. Die Beklagte beantragte in ihrer schriftlichen Stellungnahme vom 29. September 2017, es seien keine Unterhaltsbeiträge festzusetzen, da bereits ihr eigenes Existenzminimum nicht gedeckt sei. Nach weiteren Abklärungen im Hinblick auf einen von der Beklagten gestellten Antrag auf Fremdplatzierung der Kinder, verfügte die Amtsgerichtspräsidentin am 8. März 2018 über den Antrag des Klägers auf Erlass vorsorglicher Massnahmen wie folgt:
1.-3. …
4. Die Beklagte hat an den Unterhalt der Kinder C.___ und D.___ für die Dauer des Verfahrens folgende vorsorglichen monatlichen Barunterhaltsbeiträge zu entrichten:
C.___:
- Ab 8. Mai 2017 bis und mit 31. Juli 2017 CHF 200.00;
ab 1. August 2017 bis und mit 30. November 2017 CHF 65.00;
ab 1. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens CHF 140.00.
D.___:
- Ab 8. Mai 2017 bis und mit 31. Juli 2017 CHF 200.00;
ab 1. August 2017 bis und mit 30. November 2017 CHF 475.00;
ab 1. Dezember 2017 für die weitere Dauer des Verfahrens CHF 550.00.
1.3 Die Verfügung wurde den Parteien am 15. März 2018 zugestellt. Kurz zuvor, mit Eingabe vom 13. März 2018, meldete die Beklagte der Vorinstanz im Hinblick auf die Festsetzung eventueller Unterhaltsbeiträge Änderungen der Verhältnisse und reichte mehrere Urkunden ein. Sie habe aus gesundheitlichen Gründen per 31. Januar 2018 das [...] geschlossen und aus gleichem Grund per Mitte Februar die [...]arbeiten eingestellt. Seit 2016 sei sie gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht arbeitsfähig. Die Amtsgerichtspräsidentin stellte mit Verfügung vom 15. März 2018 fest, dass mit Verfügung vom 8. März 2018 über die zu leistenden Unterhaltsbeiträge entschieden worden sei.
2.1 Frist- und formgerecht erhob die Beklagte A.___ Berufung gegen die Verfügung vom 8. März 2018. Sie beantragt, Ziffer 4 des Entscheides aufzuheben und keine Unterhaltsbeiträge zu ihren Lasten festzulegen. Der Kläger B.___ stellt den Antrag, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2.2 Mit Verfügung vom 27. März 2018 wies der Präsident der Zivilkammer das Gesuch, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ab. Am 3. April 2018, 13. April 2018, 8. Mai 2018, 24. Mai 2018 und 14. Juni 2018 reichte die Berufungsklägerin diverse Arztzeugnisse ein. Mit Eingabe vom 27. April 2018 nahm sie zudem Stellung zu den Ausführungen in der Berufungsantwort. Das Doppel der entsprechenden Eingaben wurde jeweils dem Vertreter des Berufungsbeklagten zugestellt.
2.3 Über die Berufung kann in Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1.1 Angefochten ist eine vorsorgliche Massnahme, welche die Vorderrichterin für die Dauer des Verfahrens auf Abänderung des Scheidungsurteils erlassen hatte. Sie ging dabei von aktuellen monatlichen Nebeneinkünften der Beklagten von CHF 600.00 aus und rechnete ihr darüber hinaus ein hypothetisches Einkommen von CHF 2'000.00 an. Den Bedarf der Beklagten bezifferte sie für eine erste Phase bis Ende November 2017 auf CHF 2'064.00 und anschliessend auf CHF 1'914.00 pro Monat. Mit der Berufung macht die Beklagte in erster Linie geltend, ihre Ausgaben seien erheblich höher als die Einnahmen. Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sei unzulässig. Sie habe gesundheitliche Probleme, sei arbeitsunfähig und habe ihr [...] und auch ihre Nebenbeschäftigung als [...] aufgeben müssen. Der Berufungsbeklagte wendet ein, bei diesen Behauptungen handle es sich um unzulässige Nova, die nicht berücksichtigt werden dürften.
1.2 Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Bei Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten ist weiter zu beachten, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen erforscht (Art. 296 Abs. 1 ZPO).
1.3 Das Verfahren bei der Vorinstanz zog sich infolge von Abklärungen im Hinblick auf eine allfällige Fremdplatzierung der Kinder in die Länge. Den Parteien war nicht bekannt, wann der Entscheid über die vorsorglich beantragten Unterhaltsbeiträge ergehen wird. Die Beklagte teilte der Amtsgerichtspräsidentin zwar erst nach dem Erlass der angefochtenen Verfügung, aber noch bevor sie ihr zugestellt worden war, mit, sie habe ihr [...] in der Zwischenzeit geschlossen, die [...]arbeiten eingestellt, sei gesundheitlich schwer angeschlagen und nicht arbeitsfähig (Schreiben vom 13. März 2018, AS 127). Sie reichte dazu auch verschiedene Urkunden ein (Beilagen 1 – 6). Die Voraussetzungen, um diese neuen Behauptungen und Beweismittel im Berufungsverfahren zu berücksichtigen, sind deshalb erfüllt.
2.1 Voraussetzung für eine Abänderung des Scheidungsurteils ist gemäss Art. 134 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) eine erhebliche Veränderung der Verhältnisse. Für Verfahren betreffend die Änderung rechtskräftig entschiedener Scheidungsfolgen gelten sinngemäss die Vorschriften über die Scheidungsklage (Art. 284 Abs. 3 ZPO). Es ist daher möglich, für die Dauer des Verfahrens vorsorgliche Massnahmen zu erlassen (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Grundvoraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess bilden nach der Rechtsprechung liquide tatsächliche Verhältnisse, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen (Urteil des Bundesgerichts 5P.101/2005 vom 12. August 2005, E. 3).
2.2 Die Kinder der Parteien stehen seit 15. Februar 2017 nicht mehr unter der Obhut der Beklagten und Berufungsklägerin. Aufgrund dieser erheblichen Veränderung ist sie nun vom Grundsatz her neu verpflichtet, an den Unterhalt der Kinder Beiträge zu leisten. Insofern ist die Ausgangslage klar. Umstritten ist jedoch, ob die Beklagte finanziell in der Lage ist, Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem familienrechtlich Unterhaltsverpflichteten das betreibungsrechtliche Existenzminimum nämlich stets zu belassen, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben (BGE 140 III 337 E. 4.3).
2.3 Mit den noch der Vorinstanz eingereichten Urkunden belegt die Beklagte, dass sie ihr [...] per 31. Januar 2018 und auch die [...] aufgegeben hat (Beilagen 1 und 2). Gemäss den von Dr. med. [...] verfassten Urkunden 3 – 6 war sie mehrfach und während längerer Zeit wegen Unfall und Krankheit ganz oder zu 50 % arbeitsunfähig. Auch wenn diese Belege nichts darüber aussagen, wie sich dies auf die Einkommenssituation auswirkt, spricht dennoch einiges dafür, dass die Voraussetzungen für die Annahme eines hypothetischen Einkommens nicht erfüllt sind. Ein solches kann nämlich nur dann aufgerechnet werden, wenn es der betreffenden Person möglich und zumutbar ist, einen entsprechenden Betrag zu erwirtschaften (Urteil des Bundesgerichts 5A_702/2011 vom 3. Januar 2012, E. 2.2 f.). Angesichts der von der Beklagten und Berufungsklägerin dargelegten Umstände sind daran erhebliche Zweifel angebracht. Es ist eher unwahrscheinlich, dass die Beklagte ein Einkommen erzielen kann, das ihren monatlichen Bedarf von CHF 2'064.00 beziehungsweise CHF 1'914.00 übersteigt. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der neue Ehegatte der Beklagten dieser in der Erfüllung der Unterhaltspflicht beistehen kann (Art. 278 Abs. 2 ZGB), ist ebenfalls unklar. Aus diesen Gründen kann in Bezug auf die Frage, ob die Beklagte ohne Beeinträchtigung ihres Existenzminimums zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen in der Lage ist, nicht von liquiden tatsächlichen Verhältnissen, die den voraussichtlichen Verfahrensausgang einigermassen zuverlässig abschätzen lassen, gesprochen werden.
Die Voraussetzungen, um die Beklagte zur Zahlung von Unterhaltsbeiträgen bereits während der Dauer des Abänderungsprozesses zu verpflichten, sind deshalb nicht erfüllt. Zu beachten ist auch, dass beim Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess so oder so Zurückhaltung angezeigt ist. Dies, weil Unterhaltsleistungen im Hauptverfahren schon ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage verlangt werden können, soweit die Umstände des Einzelfalles nicht dagegen sprechen. Dies im Gegensatz zum Scheidungsprozess, wo der Endentscheid in der Hauptsache – das Scheidungsurteil – seine Wirkung erst vom Zeitpunkt seiner Rechtskraft an entfaltet und für die Zeit davor ausschliesslich die vorsorglichen Massnahmen greifen (Urteil des Bundesgerichts 5A_732/2012 vom 4. Dezember 2012, E. 3.2).
2.4 Die Berufung der Beklagten ist daher begründet. Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin vom 8. März 2018 ist aufzuheben und der Antrag des Klägers, die Beklagte für die Dauer des Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder zu verpflichten, abzuweisen.
3.1 Die Kosten des Berufungsverfahrens sind dem Ausgang entsprechend dem Berufungsbeklagten zu auferlegen. Dieser stellt den Antrag, es sei ihm für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Zwar habe die Vorderrichterin ein entsprechendes Gesuch mit Verfügung vom 17. Oktober 2017 abgewiesen. Gegenüber damals habe sich aber eine wesentliche Veränderung ergeben, weil er sich per 1. Dezember 2017 von seiner Ehefrau getrennt habe. Ohne das Einkommen und die Auslagen der Ehefrau resultiere nun bei einer Neuberechnung unter Berücksichtigung der Feststellungen der Vorderrichterin zur Verfügung 17. Oktober 2017 ein Manko.
Der Berufungsbeklagte belegt, dass seine Ehefrau aus der ehelichen Wohnung ausgezogen ist. Seine Neuberechnung trifft zu (Berufungsantwort, S. 6 f.). Es ist ihm deshalb für das Berufungsverfahren die vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
3.2 Die Kostennote des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Berufungsbeklagten vom 2. Mai 2018 ist angemessen und die Entschädigung gestützt darauf auf CHF 1’378.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festzusetzen. Auch die vom Berufungsbeklagten der Berufungsklägerin zu bezahlende Parteientschädigung kann anhand des von ihrem Rechtsvertreter geltend gemachten Aufwandes festgelegt werden. Zu korrigieren ist allerdings der übersetzte und der Schwierigkeit des vorliegenden Verfahrens nicht angemessene Stundenansatz von CHF 300.00. Gerechtfertigt ist ein Ansatz von CHF 260.00 pro Stunde. Diesen Ansatz hatte auch der Vertreter des Berufungsbeklagten in einer ersten von ihm am 9. April 2018 eingereichten Kostennote als Privattarif fakturiert. Unter Berücksichtigung dieser Korrektur beträgt die Parteientschädigung CHF 2'826.90 (inkl. Auslagen und MwSt.).
Demnach wird erkannt:
1. Die Berufung wird gutgeheissen. Ziffer 4 der Verfügung der Amtsgerichtspräsidentin von Olten-Gösgen vom 8. März 2018 wird aufgehoben.
2. Das Gesuch von B.___, A.___ für die Dauer des Verfahrens zu Unterhaltsbeiträgen an die Kinder C.___ und D.___ zu verpflichten, wird abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1'000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Der von A.___ für das Berufungsverfahren geleistete Kostenvorschuss von CHF 1'000.00 wird zurückerstattet.
4. B.___ hat A.___ für das Berufungsverfahren eine Parteientschädigung von CHF 2'826.90 zu bezahlen.
5. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes von B.___, Rechtsanwalt Benno Mattarel, wird für das Berufungsverfahren auf CHF 1’378.55 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu zahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller