Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 27. März 2017
Es wirken mit:
Präsident Frey
Oberrichter Müller
Oberrichterin Jeger
Gerichtsschreiber Schaller
In Sachen
A.___,
Berufungskläger und Berufungsbeklagter
gegen
B.___, vertreten durch Rechtsanwältin Barbara Zimmerli,
Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Eheschutzmassnahmen
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1. Die Parteien hatten vor Richteramt Dorneck-Thierstein im September/Oktober 2015 ein Ehescheidungsverfahren und im Oktober 2015 sowie im Februar/April 2016 je ein Eheschutzverfahren geführt. Alle dieses Verfahren waren kurz nach Anhebung wieder zurückgezogen worden. Am 18. August 2016 reichte die Ehefrau ein weiteres Eheschutzgesuch ein. Die Parteien haben einen gemeinsamen Sohn, C.___ (geb. [...] 2012). Am 15. November 2016 fand vor dem Amtsgerichtspräsidenten eine Verhandlung statt, zu der der Ehemann nicht erschien. Es fand eine Parteibefragung der Ehefrau statt. Im Anschluss holte der Amtsgerichtspräsident weitere Unterlagen ein (Grundbuchauszüge der Liegenschaften des Ehemannes, Katasterschätzung der Liegenschaften des Ehemannes und Kurzbericht der Beiständin zur Besuchsrechtsregelung). Am 22. November 2016 fällte daraufhin der Amtsgerichtspräsident folgendes Urteil:
Den Ehegatten wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt, dass sie seit dem 01.08.2015 getrennt leben.
Der Sohn C.___ (geb. [...] 2012) wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt.
Die bereits von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde errichtete Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird aufrechterhalten.
Der Ehemann und Vater hat das Recht und die Pflicht auf ein begleitetes Besuchsrecht. Im Einzelnen wird die Besuchsregelung der eingesetzten Beiständin überlassen. Im Sinne einer Minimalregelung hat der Ehemann und Vater jedoch das Recht und die Pflicht, den Sohn C.___ jeweils jeden 1. und 2. Sonntag im Monat, jeweils von 13.00 bis 15.00 Uhr, begleitet zu besuchen.
Der Ehemann hat rückwirkend ab 01. November 2016 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens für den Sohn C.___ monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 900.00 an die Ehefrau zu bezahlen. Hinzu kommen allfällige Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 200.00), welche der Ehemann zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Zusätzlich hat der Ehemann der Ehefrau die von ihm für die Töchter der Ehefrau, D.___ (geb. [...] 1999) und E.___ (geb. [...] 2003), bezogenen Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 400.00) zu bezahlen.
Der Ehemann hat an die Ehefrau rückwirkend ab 01. November 2016 und bis zu deren Auszug aus der 3 ½ - Zimmerwohnung, [...], einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘460.00 zu bezahlen.
Der Ehemann wird zudem gerichtlich verpflichtet, bis zum Auszug der Ehefrau und der Kinder aus der von diesen aktuell bewohnten 3 ½ - Zimmerwohnung, alle Nebenkosten (Strom, Heizung, Wassergebühren, Versicherungen etc.) weiterhin zur Bezahlung zu übernehmen.
Der Ehemann hat an die Ehefrau, mit Wirkung ab ihrem Auszug aus der 3 ½ - Zimmerwohnung in [...], und für die weitere Dauer des Getrenntlebens einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘860.00 zu bezahlen.
Beide Ehegatten werden gerichtlich verpflichtet, den andern Ehegatten sofort und unaufgefordert über Änderungen ihrer Einkommens- und Lebenssituation zu informieren und auch zu dokumentieren.
Der Ehemann hat der Ehefrau einen Prozesskostenbeitrag von CHF 3‘500.00 zu bezahlen.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
Die Gerichtskosten von CHF 1‘200.00 hat der Ehemann zu bezahlen
Alle übrigen nicht behandelten Anträge inkl. Editionsbegehren werden abgewiesen.
2. Frist- und formgerecht erhoben beide Parteien Berufung gegen das Urteil vom 22. November 2016. Die Berufung des Ehemannes richtete sich gegen die Ziffern 5, 7, 9, 11 und 13. Am 13. Januar 2017 zog der Ehemann seine Berufung zurück. Die Berufung der Ehefrau richtet sich gegen die Ziffern 5, 7 und 9. Im Weitern beantragt sie, der Ehemann sei zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages für das vorliegende Berufungsverfahren an sie von CHF 2‘500.00 zu verpflichten. Eventualiter sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei auf die Erhebung eines Prozesskostenvorschusses zu verzichten. Unter Kosten und Entschädigungsfolge. Der zwischenzeitlich nicht mehr anwaltlich vertretene Ehemann reichte keine Berufungsantwort ein. Mit Verfügung vom 18. Januar 2017 wurde den Parteien Gelegenheit geboten, neue Rechtsbegehren, die durch den Wechsel des anwendbaren Kinderunterhaltsrechts veranlasst werden, zu stellen und zu begründen. Mit Eingabe vom 30. Januar 2017 präzisierte die Ehefrau ihre Rechtsbegehren betreffend den Ziffern 5, 7 und 9 des angefochtenen Urteils und beantragte, der Ehemann sei zu verpflichten, rückwirkend ab 1. Juli bis 31. Dezember 2016 für C.___ einen Unterhaltsbeitrag von CHF 900.00 zuzüglich Kinderzulagen von CHF 200.00 zu bezahlen. Ab 1. Januar 2017 sei der Unterhaltsbeitrag für C.___ auf CHF 2‘700.00 (davon CHF 450.00 Barunterhalt und CHF 2‘250.00 Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen zu bezahlen. Ab ihrem Auszug aus der 3 ½-Zimmerwohnung, [...], sei der Unterhaltsbeitrag für C.___ auf CHF 4‘000.00 (davon CHF 1‘000.00 Barunterhalt und CHF 3‘000.00 Betreuungsunterhalt) zuzüglich Kinderzulagen festzusetzen. Der Ehemann sei zu verpflichten, an sie persönlich rückwirkend ab 1. Juli bis 31. Dezember 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘800.00 zu bezahlen. Eventualiter beantragte sie, für den Fall dass der Unterhaltsbeitrag für C.___ geringer ausfallen sollte als beantragt, sei der Unterhaltsbeitrag für die Zeitperiode bis 31. Dezember 2016 für sie persönlich um den Differenzbetrag zwischen CHF 900.00 und dem zugesprochenen Betrag für C.___ zu erhöhen. Für die Zeitspanne ab 1. Januar 2017 bzw. ab ihrem Auszug aus der 3 ½-Zimmerwohnung [...], sei ihr ein Unterhaltsbeitrag in der Höhe des Differenzbetrages zwischen CHF 2‘700.00 bzw. CHF 4‘000.00 und dem zugesprochenen Betrag für C.___ zuzusprechen. Der Ehemann stellte keine neuen Anträge.
3. Über die Berufungen kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Vorderrichters wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Der Ehemann hat am 13. Januar 2017 seine Berufung zurückgezogen. Das diesbezüglich eröffnete Verfahren (ZKBER.2016.104) ist deshalb als erledigt von der Geschäftskontrolle abzuschreiben.
2. Angefochten ist ein Entscheid über einen Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen im Rahmen einer Klage auf Zahlung von Kindesunterhalt (Art. 303 Abs. 1 ZPO). Das Kindesunterhaltsrecht wurde revidiert. Die Änderungen traten auf den 1. Januar 2017 in Kraft. Gemäss Art. 13cbis Abs. 1 Schlusstitel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SchlT ZGB, SR 210) findet auf Verfahren, die beim Inkrafttreten der Änderungen rechtshängig sind, das neue Recht Anwendung.
3. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) schriftlich und begründet einzureichen. Nach Lehre und Rechtsprechung hat der Berufungskläger der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen der angefochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Er hat der Berufungsinstanz gegenüber insbesondere auch Anträge darüber zu stellen, wie diese entscheiden soll. Enthält die Berufungsschrift keine Begründung und keinen wenigstens sinngemässen Antrag, ist von Amtes wegen auf die Berufung nicht einzutreten. Ist die Berufung nicht geradezu ungenügend, aber in der Substanz mangelhaft, indem sie sich auf rudimentäre, pauschale oder oberflächliche Kritik am angefochtenen Urteil beschränkt, ohne im Detail auf die Argumentation der Vorinstanz einzugehen, lässt dies das Eintreten auf die Berufung zwar unberührt, kann sich aber in der materiellen Beurteilung zum Nachteil des Berufungsklägers auswirken. Es genügt beispielsweise nicht, in einer Berufungsschrift einen blossen Verweis auf die Vorakten anzubringen oder bloss zu wiederholen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz ohne Mühe verstanden und nachvollzogen werden zu können. Verlangt wird, dass sich ein Berufungskläger in der Berufungsschrift detailliert mit dem vorinstanzlichen Entscheid auseinandersetzt. Es muss ersichtlich sein, was seiner Auffassung nach genau am angefochtenen Urteil falsch ist und korrigiert werden soll. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet und die Aktenstücke oder Beweismittel nennt, auf denen seine Kritik beruht. Mit diesen hat er sich auseinander zu setzen. Blosse appellatorische Kritik genügt nicht (vgl. z.B. Peter Reetz/Stefanie Theiler in: Thomas Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2016, Art. 311 N 34 ff.; BGE 138 III 374 E. 4.3).
4.1 Der Vorderrichter hat das Einkommen des Berufungsbeklagten aus dem Honigverkauf anhand des durchschnittlichen Reingewinnes der Erfolgsrechnung der Jahre 2013 – 2015 auf CHF 42‘968.80 pro Jahr bzw. auf CHF 3‘580.00 pro Monat ermittelt.
4.2 Die Berufungsklägerin erklärt sich mit der Berechnung grundsätzlich einverstanden, behält sich aber eine Neubezifferung des anrechenbaren Einkommens vor, sobald der Ehemann die Unterlagen der Firma [...] AG über die erzielten Umsätze eingereicht hat.
4.3 Nachdem sich die Berufungsklägerin mit der Berechnung durch den Vorderrichter einverstanden erklärt hat, kann nun nicht gleichzeitig die Edition weiterer Unterlagen des Berufungsbeklagten verlangt werden. Es bleibt damit beim anrechenbaren Einkommen aus dem Honigverkauf von CHF 3‘580.00 pro Monat.
5.1 Der Vorderrichter erwog bezüglich der Mieteinnahmen des Ehemannes, dass in einer ersten Phase (bis zum Auszug der Ehefrau), die effektiv erwirtschafteten Nettomieteinnahmen zu berücksichtigen seien. Der Ehemann vermiete die 1-Zimmerwohnung am [...] zu einem monatlichen Mietzins von CHF 850.00, eine Wohnung an der [...] zu CHF 400.00 und die 3-Zimmerwohnung ebenfalls an der [...] zu CHF 600.00. Alle Mieten würden sich jeweils inklusive Nebenkosten verstehen, weshalb vom Mietzins praxisgemäss 20% für den Unterhalt und die Nebenkosten abzuziehen seien. Es resultierten somit Nettomieteinnahmen von CHF 1‘480.00. Nach dem Auszug der Ehefrau sei auf Seiten des Ehemannes mit erhöhten Mietzinseinnahmen zu rechnen. Einerseits könne er die dannzumal frei werdende eheliche Liegenschaft weiter vermieten und andererseits habe er genügend Zeit, ebenfalls die momentan leer stehende Wohnung am [...] zu vermieten. Gemäss unbestritten gebliebener Aussage der Ehefrau sei das vierte Haus bzw. die vierte Wohnung früher vermietet gewesen und nur, weil der vorherige Mieter den Mietzins nicht habe bezahlen können, habe sich der Ehemann dazu entschieden, dieses Haus, obwohl es bewohnbar sei, nicht mehr zu vermieten. Aus der Vermietung dieser beiden Wohnungen könne der Ehemann ermessensweise Mieteinnahmen von CHF 1‘000.00 erzielen, was ihm als hypothetisches Einkommen für die 2. Phase anzurechnen sei.
5.2 Die Berufungsklägerin rügt, die Mieterträge für die Wohnungen an der [...] von CHF 400.00 und CHF 600.00 seien zu tief und würden weder marktüblichen Mieten noch dem mutmasslichen Eigenmietwert der Steuern entsprechen. Eine derart tiefe Miete sei nicht gerechtfertigt und nicht erklärbar. Es sei von einer marktüblichen Miete auszugehen, zumindest im Betrag eines Eigenmietwertes und für die beiden Wohnungen sei von mindestens CHF 600.00 und CHF 800.00 auszugehen. Zudem sei dort noch eine weitere Wohnung vorhanden, welche noch nicht vermietet, resp. von der davon auszugehen sei, dass sie vermietet sei. Für eine 3-Zimmerwohnung im 1. Obergeschoss sei von einem Mietzins von mindestens weiteren CHF 800.00 auszugehen. Insgesamt ergäbe dies Mieterträge von mindestens CHF 2‘200.00 für drei Wohnungen, netto CHF 1‘760.00 (80 %). So sei beim Ehemann mit einem Einkommen aus Mieterträgen von mindestens netto CHF 1‘400.00 (für 3 Wohnungen) zu rechnen. Vorbehalten bleibe der Nachweis des effektiven Mietzinses aus der Wohnung im 1. Stock. Es gebe auch nochmals eine weitere Wohnung, welche der Ehemann früher vermietet habe, welche jetzt auch leer stehe. Die genaue Adresse sei nicht bekannt.
5.3 Die Rügen der Berufungsklägerin genügen den Anforderungen an eine Berufung nicht (siehe Ziffer 3 hievor). Anlässlich der Verhandlung vom 15. November 2016 hat der damalige Rechtsvertreter des Ehemannes die aktuellen Mietverträge der Liegenschaften an der [...] und am [...] eingereicht. Zuvor am 3. November 2016 hat er seine kompletten Steuererklärungen 2012 – 2015 zu den Akten gegeben. Der Vorderrichter hat sich bei der Ermittlung der Erträge aus Vermietung auf die aktuellen Mietverträge abgestützt und für die 2. Phase (nach dem Auszug der Ehefrau aus der Wohnung am [...]) für diese Wohnung und für eine weitere im Moment nicht vermietete Wohnung ermessenweise Mieteinnahmen von CHF 1‘000.00 berücksichtigt. Die Berufungsklägerin erhebt nicht nachvollziehbare Rügen – zunächst spricht sie von Einnahmen für 3 Wohnungen von CHF 1‘780.00 (netto) und dann von CHF 1‘400.00 (netto) – und setzt sich mit der Argumentation des Vorderrichters gar nicht auseinander. Allein die Rüge, die Mietzinse seien zu tief und es gebe noch eine weitere Wohnung, deren genaue Adresse nicht bekannt sei, vermag weder eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung noch eine unrichtige Rechtsanwendung (Art. 310 ZPO) zu begründen.
6.1 Der Vorderrichter hat das Einkommen der Ehefrau auf CHF 544.00 (ohne Prämienverbilligung) festgesetzt (für beide Phasen). Er hat dabei erwogen, die Ehefrau arbeite derzeit 4 Stunden pro Woche als Reinigungshilfe bei der Familie [...] und verdiene brutto CHF 25.00 pro Stunde. Sie sei auch auf Stellensuche, um noch mehr arbeiten zu können. Im Jahr 2015 habe die Ehefrau bei der [...] AG gemäss Lohnausweis durchschnittlich netto CHF 544.00 pro Monat verdient. Dieses Einkommen sollte die Ehefrau auch weiterhin erzielen können, weshalb auf dieses Einkommen abzustellen sei.
6.2 Die Berufungsklägerin wendet dagegen ein, im Jahre 2015 habe sie vom Januar bis Mai gearbeitet, danach sei sie arbeitslos gewesen. Im Jahre 2016 habe sie weniger Arbeit gefunden, sie habe ein durchschnittliches Monatseinkommen von CHF 243.00 netto erzielt. Das Einkommen der Vorinstanz von CHF 544.00 sei zu hoch, der Durchschnitt der letzten Jahre betrage CHF 366.00. Sie könne ihren Lohn nicht einfach steigern, da sie Putzarbeiten bei Privatpersonen ausführe und dort nicht einfach mehr Arbeitsstunden ausführen könne. Es sei daher auf das durchschnittliche Einkommen, welches effektiv erzielt worden sei, abzustellen. Die Einkommensbelege würden sich in den Verfahrensakten befinden und darauf sei abzustellen.
6.3 Der Vorderrichter hat auf den Lohnausweis des Zeitraumes Mitte Januar bis Ende Mai 2015 (= 4 ½ Monate) abgestellt und das Durchschnittseinkommen korrekt auf CHF 544.00 pro Monat berechnet. Im Weitern hat er auf die Aussagen der Ehefrau, dass sie versuche eine neue Stelle zu finden, abgestellt und entsprechend das anrechenbare Einkommen auf CHF 544.00 festgesetzt. Die Berufungsklägerin nimmt in ihrer Berufung keinen Bezug zu dieser Argumentation, sondern macht zusammengefasst geltend, CHF 544.00 sei zu hoch, sie verdiene effektiv weniger. Damit legt sie nicht dar, weshalb der Vorderrichter nicht auf ihre Ausführungen abstellen durfte. Jedenfalls hat sie weder belegt noch behauptet, dass ihre Bemühungen eine neue Stelle zu finden nicht gefruchtet haben. Die Berücksichtigung eines minimalen Erwerbseinkommens von CHF 544.00 pro Monat ist daher nicht zu beanstanden.
7.1 Der Vorderrichter hat bei der Bedarfsberechnung in der ersten Phase bei beiden Parteien Steuern – CHF 100.00 bei der Ehefrau und CHF 300.00 beim Ehemann – berücksichtigt. In der zweiten Phase hat er keine Steuern berücksichtigt, da ein deutlicherer Mankofall als in der ersten Phase vorliege.
7.2 Die Berufungsklägerin rügt, die Steuern seien beim Ehemann nicht zu berücksichtigen, da ein Mankofall vorliege.
7.3 Der Vorderrichter hat zwei Bedarfsrechnungen angestellt. Nach Berücksichtigung des reinen Notbedarfs in der ersten Phase (CHF 3‘623.00 Ehefrau und CHF 2‘459.00 Ehemann = total CHF 6‘082.00) liegt keine Mankolage vor (Gesamteinkommen CHF 6‘599.99). Der Vorderrichter hat dann einen für die Berechnung der Unterhaltsbeiträge massgebenden erweiterten Notbedarf berücksichtigt. Er hat dabei auch die Steuern für beide Parteien berücksichtigt, was nicht zu beanstanden ist. Der Vorderrichter hat in der zweiten Phase die Steuern bei beiden Parteien nicht mehr berücksichtigt, da dann ein klarer Mankofall vorliege. An der Berechnung des Vorderrichters ist keine Korrektur vorzunehmen.
8.1 Der Vorderrichter hat im angefochtenen Urteil festgehalten, die Wohnkosten des Ehemannes würden sich auf die Nebenkosten beschränken, da kein Hypothekarzins geschuldet sei. Da bei den Mietzinseinnahmen der Abzug für die Nebenkosten der vermieteten Wohnungen bzw. Häuser bereits vorgenommen worden sei, seien nun lediglich die Heizund Nebenkosten für die Wohnung bzw. das Haus, das die Ehefrau und jenes das der Ehemann bewohnt zu berücksichtigen. Ermessensweise sei hiefür ein Betrag von CHF 500.00 einzusetzen. In der zweiten Phase würden sich die Nebenkosten um CHF 100.00 auf CHF 400.00 reduzieren, da der Nebenkostenanteil, der von der Ehefrau bewohnten Liegenschaft nun auf die neuen Mieter überwälzt werden könne.
8.2 Die Berufungsklägerin macht geltend, die Nebenkosten beim Ehemann seien zu reduzieren, da der Ehemann mit der Mutter in einem Haus zusammenwohne, deren Anteil auch zu berücksichtigen sei und zudem die Mieter auch Nebenkosten finanzieren würden, was beim Mietertrag berücksichtigt worden sei. Alle Häuser würden offenbar über den gleichen Zähler abgerechnet und seien nicht einzeln erfasst. Angemessen sei ein Betrag von CHF 400.00. Höhere Nebenkosten seien nicht nachgewiesen vom Ehemann.
8.3 Auf die rein appellatorische Rüge ist nicht weiter einzugehen, zumal die Nebenkosten in der zweiten Phase exakt auf den von der Berufungsklägerin anerkannten Betrag von CHF 400.00 festgesetzt worden sind und die Begründung für die Berücksichtigung eines Betrages von CHF 500.00 in der 1. Phase nachvollziehbar begründet ist.
9. Zusammenfassend bleibt es bei den vom Vorderrichter ermittelten Einkommen des Ehemannes in der ersten Phase von CHF 5‘797.00 (inkl. Prämienverbilligung und Kinderzulagen) und in der zweiten Phase von CHF 6‘797.00 (CHF 5‘797.00 zuzüglich Einnahmen aus der Vermietung der Wohnung der Ehefrau und der leerstehenden Wohnung) und der Ehefrau von CHF 802.00 (inkl. Prämienverbilligung). Der Bedarf des Ehemannes beträgt in der ersten Phase CHF 2‘839.00 und in der zweiten Phase CHF 2‘439.00. Beim Bedarf der Ehefrau bleibt es ebenfalls bei den vom Vorderrichter ermittelten Zahlen CHF 3‘978.00 in der ersten Phase und CHF 5‘528.00 in der zweiten Phase).
10.1 Bezüglich des Beginns der Unterhaltspflicht hat der Amtsgerichtspräsident erwogen, die Ehefrau beanspruche vom Ehemann ab 1. Juli 2016 monatliche Unterhaltsbeiträge. Was die von der Ehefrau geforderte Rückwirkung per 1. Juli 2016 betreffe, müssten jedoch die vorliegend speziellen Umstände berücksichtigt werden. Gemäss Aussagen der Ehefrau habe sie vom Ehemann monatlich CHF 1‘500.00 oder CHF 1‘600.00 erhalten. Weiter habe sich herausgestellt, dass ein Honigkunde des Ehemannes, die Firma [...] AG, am 7. August 2015 einen Betrag von CHF 24‘325.00 auf das Konto der Ehefrau bezahlt habe. Gemäss Aussage der Ehefrau habe sie CHF 24‘000.00 abgehoben und es dem Ehemann in bar geben wollen. Dieser habe gesagt, sie solle es für sich behalten. Dies habe sie getan und für ihre Bedürfnisse für die Zeit von August bis September verwendet. Nun sei von diesem Geld nichts mehr übrig. Dass das ganze Geld innert zwei Monaten aufgebraucht worden sein soll, sei sehr unglaubwürdig. Weiter habe der Ehemann gemäss Aussagen der Ehefrau ihre gesamten Wohnkosten übernommen. Auch die Krankenkassenprämien, das Festnetz, Stromkosten und zum Teil Arztrechnungen habe der Ehemann übernommen. Es sei somit davon auszugehen, dass die Ehefrau ihren Lebensunterhalt seit der Trennung bis heute mit dem Haushaltsgeld bestreiten konnte, weshalb es sich rechtfertige, die Unterhaltsbeiträge erst ab dem 1. November 2016 festzusetzen.
10.2 Die Berufungsklägerin wendet ein, mit dem von der Firma [...] AG erhaltenen Betrag von CHF 24‘325.00 habe sie seit August 2015 gelebt. Es sei deshalb falsch, wenn die Vorinstanz davon ausgehe, sie habe CHF 24‘000.00 in zwei Monaten ausgegeben. Sie habe dieses Geld im August 2015 erhalten und damit 16 Monate davon gezehrt. Demgemäss bestehe kein sachlicher Grund, die Unterhaltsbeiträge erst ab November 2016 festzusetzen und nicht wie beantragt bereits ab 1. Juli 2016.
10.3 Die Rüge der Berufungsklägerin ist berechtigt. Die Firma […] AG hat tatsächlich am 7. August 2015 (und nicht 2016) den Betrag von CHF 24‘325.00 überwiesen. Die Argumentation des Vorderrichters ist deshalb nicht stichhaltig. Die Parteien leben seit 1. August 2015 getrennt (Ziffer 1 des Urteils). Antragsgemäss ist der Beginn der Unterhaltsbeitragspflicht auf 1. Juli 2016 festzusetzen.
11.1 Nach Inkrafttreten der Revision des Unterhaltsrechtes per 1. Januar 2017 setzt sich der Kindesunterhalt aus drei Bestandteilen zusammen (vergl. Angelo Schwizer, Salvatore Della Valle, Kindesunterhalt und Vorsorgeausgleich, AJP 2016, S. 1589 ff.):
dem Naturalunterhalt
dem Barunterhalt bzw. den direkten Kinderkosten
und dem Betreuungsunterhalt bzw. den indirekten Kinderkosten.
Die Unterhaltsbeiträge sind entsprechend als Barunterhalt und Betreuungsunterhalt des Kindes sowie als Frauenunterhalt zu bestimmen. Gemäss Art. 301a ZPO besteht eine Dokumentationspflicht. Im Folgenden sind die Unterhaltsbeiträge entsprechend den geänderten Bestimmungen für die Zeit ab 1. Januar 2017 (erste und zweite Phase) festzusetzen und zu dokumentieren. In Anwendung der von Daniel Bähler/Annette Spycher erarbeiteten Berechnungstabellen ergibt sich das nachfolgend dargestellte Bild. Der Bedarf der Ehefrau enthält Positionen, die eigentlich nicht zur Berechnung des Bar- und Betreuungsunterhaltes dazugehören und erweiterten Bedarf darstellen. Da jedoch auch beim Bedarf des Ehemannes Positionen enthalten sind, die streng genommen ebenfalls zu zum erweiterten Bedarf gehören und die vom Vorderrichter angestellte Bedarfsberechnung von keiner Partei beanstandet worden ist, sind hier ausnahmsweise die vom Vorderrichter ermittelten Beträge zu übernehmen.
11.2 Für die Zeit ab 1. Juli bis 31. Dezember 2016 betragen die Unterhaltsbeiträge (nach altem Recht) für den Sohn C.___ CHF 900.00 zuzüglich allfälliger Kinderzulage. Der Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau beträgt CHF 1‘460.00.
11.3 Für die Zeit ab 1. Januar 2017 bis zum Auszug der Ehefrau aus der 3 ½-Zimmerwohnung [...] ist zunächst der Bedarf der den Sohn C.___ betreuenden Ehefrau zu ermitteln. Dieser setzt sich aus dem eigenen Grundbetrag von CHF 1‘350.00 sowie dem Zuschlag für die beiden Töchter D.___ und E.___ in der Höhe von CHF 1‘200.00 zusammen. Der Vorderrichter hat im angefochtenen Urteil erwogen, es sei erwiesen, dass zwischen den Ehegatten eine Vereinbarung bestanden habe, wonach der Ehemann auch für die vorehelichen Kinder der Ehefrau aufkommen werde. Demnach seien beide in der Berechnung zu berücksichtigen. Bei dieser Ausgangslage ist es korrekt, die Grundbeträge für die beiden Töchter der Ehefrau in deren Bedarf zu berücksichtigen. Für die Wohnkosten ist nichts einzusetzen. Dann kommen die Krankenkassenprämien für sie persönlich sowie für die beiden Töchter in der Höhe von CHF 283.00 und zwei Mal je CHF 102.00 dazu. Die übrigen Ausgaben (öffentlicher Verkehr CHF 76.00, Steuern CHF 100.00, Deutschkurs CHF 75.00, Versicherungen CHF 30.00 und Gesundheitskosten CHF 150.00) dazugerechnet ergibt total CHF 3‘468.00. Der Bedarf für C.___ ist separat auszuweisen und beträgt CHF 510.00 (Grundbetrag CHF 400.00, Krankenkasse CHF 40.00, Spielgruppe CHF 70.00). Unter Berücksichtigung des erweiterten Notbedarfs ergibt sich, wie dies der Vorderrichter festgestellt hat, insgesamt eine Unterdeckung von CHF 218.00. Vom Grundbedarf der Ehefrau in der Höhe von CHF 3‘468.00 ist sodann der Betrag von CHF 218.00 sowie das eigene Einkommen von CHF 802.00 in Abzug zu bringen, was CHF 2‘448.00 ergibt. Hievon sind ebenfalls die CHF 400.00 Kinderzulagen an die beiden vorehelichen Töchter auszuscheiden, da diese vom Berufungsbeklagten separat zu bezahlen sind, was dann CHF 2‘048.00 ergibt. Vom Bedarf des Sohnes in der Höhe von CHF 510.00 ist dessen Einkommen in Form der Kinderzulage in der Höhe von CHF 200.00 in Abzug zu bringen. Der Unterhaltsbeitrag insgesamt beträgt somit CHF 2‘358.00 (CHF 2‘048.00 + CHF 310.00). Der Betreuungsunterhalt, der wirtschaftlich am Bedarf des betreuenden Elternteils ausgerichtet ist, ist auch für die Deckung dieses Bedarfs bestimmt. Rechtlich handelt es sich aber um einen Anspruch des Kindes. Vom Gesamtunterhaltsbeitrag von CHF 2‘358.00 beträgt der Betreuungsunterhalt somit CHF 2‘048.00 und der Barunterhalt CHF 310.00. Dazu kommen die Kinderzulagen für C.___. Schematisch kann dies wie folgt dargestellt werden:
Verfügbare Mittel
Vater
Mutter
C.___
Total
5597.00
802.00
200.00
6599.00
Grundbedarf
Grundbetrag
1200.00
1350.00
400.00
D.___, E.___
1200.00
Wohnkosten
0.00
0.00
0.00
Nebenkosten
500.00
0.00
0.00
UB an v.e. Sohn
400.00
Krankenkasse
283.00
283.00
40.00
KK Töchter
204.00
öV
76.00
76.00
Steuern
300.00
100.00
Deutschkurs
75.00
Spielgruppe
70.00
Krankheitskosten
50.00
150.00
Versicherungen
30.00
30.00
0.00
2839.00
3468.00
510.00
6817.00
Unterdeckung
218.00
Betreuungsunterhalt
Grundbedarf EF
3468.00
./. Unterdeckung
218.00
./. eigenes Einkommen
802.00
./. KZ D.___ und E.___
400.00
2048.00
Barunterhalt
Barunterhalt
510.00
./. KZ C.___
200.00
310.00
2358.00
11.4 Ab Auszug der Ehefrau aus der 3 ½-Zimmerwohnung […], sieht die Berechnung wie folgt aus (massgebend sind auch hier wieder die vom Vorderrichter ermittelten Beträge). Bei der Ausscheidung der Wohnkosten für die unterhaltsberechtigten Kinder erweist es sich als sinnvoll, von den Prozentsätzen, welche bisher zur Bemessung des Kindesunterhalts vom Einkommen des Unterhaltsverpflichteten angewendet worden sind, auszugehen. Von den Wohnkosten der Mutter fallen entsprechend 17 % auf C.___:
Verfügbare Mittel
Vater
Mutter
C.___
Total
6597.00
802.00
200.00
7599.00
Grundbedarf
Grundbetrag
1200.00
1350.00
400.00
D.___, E.___
1200.00
Wohnkosten
0.00
1245.00
255.00
Nebenkosten
400.00
125.00
25.00
UB an v.e. Sohn
400.00
Krankenkasse
283.00
283.00
40.00
KK Töchter
204.00
öV
76.00
76.00
Steuern
0.00
0.00
Deutschkurs
75.00
Spielgruppe
70.00
Krankheitskosten
50.00
150.00
Versicherungen
30.00
30.00
0.00
2439.00
4738.00
790.00
7967.00
Unterdeckung
368.00
Betreuungsunterhalt
Grundbedarf EF
4738.00
./. Unterdeckung
368.00
./. eigenes Einkommen
802.00
./. KZ D.___ und E.___
400.00
3168.00
Barunterhalt
Barunterhalt
790.00
./. KZ C.___
200.00
590.00
3758.00
Der Gesamtunterhaltsbeitrag in dieser Phase beträgt demnach CHF 3‘758.00. Davon sind CHF 3‘168.00 für die Betreuung und CHF 590.00 stellen Barunterhalt dar. Dazu kommen die Kinderzulagen für C.___.
11.5 Im Ergebnis bleibt es bei der vom Vorderrichter festgesetzten Höhe der Unterhaltsbeiträge. Die Unterhaltsbeiträge sind leicht aufzurunden (auf CHF 2‘360.00 bzw. auf CHF 3‘760.00). Es hat eine Aufteilung in Bar- und Betreuungsunterhalt zu erfolgen. Ein persönlicher Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau ist nicht geschuldet. Die Berechnungsgrundlagen sind im Urteil festzuhalten (Art. 301a ZPO). Durch die leichten Rundungen verändern sich auch der Anteil Betreuungsunterhalt sowie die Höhe der Unterdeckung.
12.1 Die Berufungsklägerin verlangt die Zusprechung eines weiteren Prozesskostenbeitrages in der Höhe von CHF 2‘000.00 (gemäss Begründung) bzw. von CHF 2‘500.00 (gemäss Rechtsbegehren Ziffer 4). Sie macht geltend, der Ehemann habe Vermögen in Form von Liegenschaften. Sie hingegen habe keinerlei Ersparnisse oder irgendwelches Vermögen. Eventualiter stelle sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.
12.2 Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO sieht vor, dass in familienrechtlichen Verfahren vom Grundsatz, wonach die Prozesskosten der unterliegenden Partei aufzuerlegen sind, abgewichen werden kann. Der ehelichen Beistandspflicht oder Unterhaltspflicht des anderen Ehegatten ist im Eheschutzverfahren somit in der Regel im Kostenentscheid Rechnung zu tragen. Reicht diejenige Partei, die den Prozess nicht selber zu finanzieren vermag, ein Rechtsmittel ein, erfolgt jedoch die Kostenverteilung im zweitinstanzlichen Verfahren in der Regel nach Ausgang des Verfahrens. Das gilt auch hier. Der Antrag auf Ausrichtung eines Prozesskostenbeitrages ist abzuweisen.
12.3 Nachdem der Bedarf der Berufungsklägerin und deren Sohn mit den Unterhaltsbeiträgen des Berufungsbeklagten nicht gedeckt wird, ist ihr für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
13. Der Ehemann hat seine Berufung zurückgezogen und gilt daher als unterlegen. Die Berufung der Ehefrau muss grösstenteils abgewiesen werden. Lediglich bezüglich des Beginns der Unterhaltsbeitragspflicht hat sie obsiegt, was sich auf den Kostenverteiler nicht auszuwirken vermag. Die Kosten des Berufungsverfahrens ZKBER.2016.104 mit einer Abschreibungsgebühr von CHF 200.00 hat der Ehemann zu bezahlen. Er hat die Ehefrau für das Verfahren zu entschädigen, da die Ehefrau noch vor der Kenntnisgabe des Rückzugs der Berufung ihre Berufungsantwort eingereicht hat. Rechtsanwältin Barbara Zimmerli hat eine Honorarnote in der Höhe von CHF 816.00 (inkl. Auslagen und MWSt.) eingereicht. Dies erscheint angemessen, ist jedoch für die Berechnung der Ausfallhaftung des Staates umzurechnen mit einem Stundenansatz von CHF 180.00. Die Kosten des Berufungsverfahrens ZKBER.2016.105 in der Höhe von CHF 1‘000.00 sind der Ehefrau aufzuerlegen. Infolge unentgeltlicher Rechtspflege ist der Betrag vom Staat zu bezahlen. Der Ehemann hat sich nicht vernehmen lassen. Die Parteikosten sind deshalb in diesem Verfahren wettzuschlagen. Die von Rechtsanwältin Barbara Zimmerli eingereichte Kostennote ist zu genehmigen (Umrechnung ebenfalls zu einem Stundenansatz von CHF 180.00).
14. Der Klarheit halber wird das gesamte Urteil der Vorinstanz aufgehoben und neu formuliert.
Demnach wird erkannt:
1. Es wird festgestellt, dass A.___ seine Berufung zurückgezogen hat. Das Verfahren ZKBER.2016.104 wird als erledigt von der Geschäftskontrolle abgeschrieben.
2. Die Berufung von B.___ wird teilweise gutgeheissen.
3. Das Urteil des Amtsgerichtspäsidenten von Dorneck-Thierstein vom 22. November 2016 wird aufgehoben und lautet neu wie folgt:
1. Den Ehegatten wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird festgestellt, dass sie seit dem 01.08.2015 getrennt leben.
2. Der Sohn C.___ (geb. [...] 2012) wird für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt.
3. Die bereits von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde errichtete Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird aufrechterhalten.
4. Der Ehemann und Vater hat das Recht und die Pflicht auf ein begleitetes Besuchsrecht. Im Einzelnen wird die Besuchsregelung der eingesetzten Beiständin überlassen. Im Sinne einer Minimalregelung hat der Ehemann und Vater jedoch das Recht und die Pflicht, den Sohn C.___ jeweils jeden 1. und 2. Sonntag im Monat, jeweils von 13.00 bis 15.00 Uhr, begleitet zu besuchen.
5. Der Ehemann hat rückwirkend ab 1. Juli bis 31. Dezember 2016 für den Sohn C.___ monatliche und monatlich vorauszahlbare Unterhaltsbeiträge von CHF 900.00 an die Ehefrau zu bezahlen.
Hinzu kommen allfällige Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 200.00), welche der Ehemann zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
6. Der Ehemann hat an die Ehefrau rückwirkend ab 1. Juli bis 31. Dezember 2016 einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren persönlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 1‘460.00 zu bezahlen.
7. Der Vater hat für den Sohn C.___ ab 1. Januar 2017 bis zum Auszug der Ehefrau und der Kinder aus der 3 ½-Zimmerwohnung, [...] einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘360.00 zu bezahlen.
Hinzu kommen allfällige Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 200.00), welche der Ehemann zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Vom Betrag von CHF 2‘360.00 dienen CHF 2‘050.00 der Gewährleistung der Betreuung durch die Mutter.
Mit dem Unterhaltsbeitrag von CHF 2‘360.00 ist der gebührende Unterhalt von C.___ um CHF 216.00 nicht gedeckt.
8. Der Ehemann wird zudem gerichtlich verpflichtet, bis zum Auszug der Ehefrau und der Kinder aus der von diesen aktuell bewohnten 3 ½ - Zimmerwohnung, alle Nebenkosten (Strom, Heizung, Wassergebühren, Versicherungen etc.) weiterhin zur Bezahlung zu übernehmen.
9. Der Vater hat für den Sohn C.___ ab Auszug der Ehefrau und der Kinder aus der 3 ½-Zimmerwohnung, [...] einen monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘760.00 zu bezahlen.
Hinzu kommen allfällige Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 200.00), welche der Ehemann zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.
Vom Betrag von CHF 3‘760.00 dienen CHF 3‘170.00 der Gewährleistung der Betreuung durch die Mutter.
Mit dem Unterhaltsbeitrag von CHF 3‘760.00 ist der gebührende Unterhalt von C.___ um CHF 366.00 nicht gedeckt.
10. Zusätzlich hat der Ehemann der Ehefrau die von ihm für die Töchter der Ehefrau, D.___ (geb. [...] 1999) und E.___ (geb. [...] 2003), bezogenen Kinder- bzw. Ausbildungszulagen (derzeit CHF 400.00) zu bezahlen.
11. Bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Werten ausgegangen:
Einkommen (netto pro Monat, inkl. 13. Monatslohn) bis zum Auszug der Ehefrau und Kinder aus der 3 ½-Zimmerwohnung, [...]:
- A.___: CHF 5‘797.00 (inkl. CHF 600.00 KZ)
- B.___: CHF 802.00
Einkommen (netto pro Monat, inkl. 13. Monatslohn) ab Auszug der Ehefrau und Kinder aus der 3 ½-Zimmerwohnung, [...]:
- A.___: CHF 6‘797.00 (inkl. CHF 600.00 KZ)
- B.___: CHF 802.00.
12. Beide Ehegatten werden gerichtlich verpflichtet, den andern Ehegatten sofort und unaufgefordert über Änderungen ihrer Einkommens- und Lebenssituation zu informieren und auch zu dokumentieren.
13. Der Ehemann hat der Ehefrau einen Prozesskostenbeitrag von CHF 3‘500.00 zu bezahlen.
14. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
15. Die Gerichtskosten von CHF 1‘200.00 hat der Ehemann zu bezahlen.
16. Alle übrigen nicht behandelten Anträge inkl. Editionsbegehren werden abgewiesen.
4. Der Antrag von B.___, A.___ sei für das Berufungsverfahren zur Leistung eines Prozesskostenbeitrages an sie in der Höhe von CHF 2‘500.00 zu verpflichten wird abgewiesen.
5. B.___ wird für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
6. A.___ hat die Gerichtskosten des Verfahrens ZKBER.2016.104 mit einer Abschreibungsgebühr von CHF 200.00 zu bezahlen.
7. A.___ hat B.___, vertreten durch die unentgeltliche Rechtsbeiständin Rechtsanwältin Barbara Zimmerli, für das Verfahren ZKBER.2016.104 eine Parteientschädigung von CHF 816.80 zu bezahlen.
Für einen Betrag von CHF 617.00 besteht während zweier Jahre eine Ausfallhaftung des Staates.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 199.80, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
8. Die Gerichtskosten des Verfahrens ZKBER.2016.105 von CHF 1‘000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
9. Die Parteikosten des Verfahrens ZKBER.2016.105 werden wettgeschlagen.
Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin von B.___, Rechtsanwältin Barbara Zimmerli, wird auf CHF 984.40 festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat zu bezahlen.
Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren sowie der Nachzahlungsanspruch der unentgeltlichen Rechtsbeiständin im Umfang von CHF 108.00, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30‘000.00.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Der Gerichtsschreiber
Frey Schaller