SOG 2012 Nr. 2
Art. 307 ZGB. Eine Weisung an einen Vater, sich in ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben, ist nur zulässig, wenn diese unmittelbar dem Kindeswohl dient. Soweit eine solche Weisung in erster Linie dem Vater helfen soll, lässt sie sich nicht auf Art. 307 ZGB stützen.
Sachverhalt:
In einem Scheidungsurteil verfügte der Amtsgerichtspräsident Folgendes: Dem Vater A. wird die Weisung erteilt, der im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes (KJPD) aufgeführten Empfehlung Folge zu leisten und sich in ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben bzw. diese fortzusetzen, sofern er sie bereits begonnen haben sollte. Die vom betroffenen Vater dagegen eingereichte Berufung heisst die Zivilkammer gut.
Aus den Erwägungen:
1. Der Amtsgerichtspräsident führt in seinem Urteil nicht aus, auf welche rechtlichen Grundlagen er die angefochtene Weisung stützt. In Frage kommt Art. 307 Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210). Nach dem ersten und dritten Absatz dieser Bestimmung hat die Vormundschaftsbehörde (Anmerkung der Redaktion: neu die Kindesschutzbehörde) – beziehungsweise in eherechtlichen Verfahren das Gericht – die geeigneten Massnahmen zum Schutz des Kindes zu treffen, wenn das Wohl des Kindes gefährdet ist und die Eltern nicht von sich aus für Abhilfe sorgen oder dazu ausserstande sind. Sie kann insbesondere die Eltern oder das Kind ermahnen, ihnen bestimmte Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung erteilen und eine geeignete Person oder Stelle bestimmen, der Einblick oder Auskunft zu erteilen ist. Ergänzend und konkretisierend dazu bestimmt auch Art. 273 Abs. 2 ZGB, dass die Eltern oder das Kind ermahnt und ihnen Weisungen erteilt werden können, wenn sich die Ausübung oder Nichtausübung des persönlichen Verkehrs für das Kind nachteilig auswirkt oder wenn eine Ermahnung oder eine Weisung aus anderen Gründen geboten ist.
Weisungen sind rechtlich verbindliche Verpflichtungen zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Die Aufzählung möglicher Massnahmen in Art. 307 Abs. 3 ZGB ist nicht abschliessend. Die Kann-Vorschrift räumt einen grossen Ermessensspielraum ein. Es können alle Massnahmen angeordnet werden, die geeignet sind, die Gefährdung des Kindswohls zu beheben, sofern der Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachtet wird. Infrage kommen beispielsweise die Verpflichtung zur periodischen Berichterstattung an die Behörden, die Anordnung, dass die Übergabe des Kindes an einem bestimmten Ort stattzufinden und dass das Kind während der Besuchstage auch dort zu übernachten habe, das Verbot, mit dem Kind Auslandreisen zu unternehmen, oder Anweisungen, dass bestimmte Aktivitäten durch den Besuchsberechtigten zu unterlassen sind oder bestimmte Personen nicht mit dem Kind getroffen werden dürfen. Möglich ist auch die Verpflichtung, das Besuchsrecht an einem bestimmten Ort wahrzunehmen, zum Beispiel an einem sogenannten Besuchstreffpunkt. Der besuchsberechtigte Elternteil kann verpflichtet werden, sich in Bezug auf das Besuchsrecht und dessen Ausübung beraten zu lassen. Das Bundesgericht erachtete auch die Anordnung einer Therapie oder Pflichtberatung gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB im Zusammenhang mit der Regelung des Besuchsrechts für zulässig. Als verhältnismässig beurteilte das Bundesgericht weiter die Anordnung einer Therapie mit dem Ziel, Vorschläge für eine Wiederaufnahme des Kontakts zwischen Vater und Töchtern zu erarbeiten. Auch die durch das Scheidungsgericht angeordnete Verpflichtung der Mutter zur Teilnahme an einer Gesprächstherapie erachtete das Bundesgericht nicht notwendigerweise als unzulässige Einschränkung der persönlichen Freiheit, sofern diese für die Wahrung des Kindeswohls erforderlich sei (Andrea Büchler / Margot Michel: Besuchsrecht und häusliche Gewalt, FamPra.ch 2011, S. 536 f.).
2. Anstoss zur angefochtenen Weisung gab ein Gutachten des KJPD der Solothurner Spitäler AG. Das Gutachten beantwortete Fragen zur Zuteilung der Obhut und der Regelung des persönlichen Verkehrs. Die Antwort zur Frage, ob Kindesschutzmassnahmen nötig seien, beinhaltete diverse Empfehlungen. Unter dem Titel «Weitere Empfehlungen» stand der Hinweis auf die vorliegend umstrittene psychotherapeutische Behandlung von A. mit dem folgenden Wortlaut: «Eine ambulante psychotherapeutische Begleitung könnte dem Vater helfen, den erlittenen Verlust zu verarbeiten. Wir möchten dem Vater deshalb dringend ans Herz legen, sich in ärztliche psychotherapeutische Behandlung zu begeben». Dieser Hinweis stand nicht im Zusammenhang mit der Frage nach Kindesschutzmassnahmen.
Die Gutachterin des – in solchen Fragen über eine breite Erfahrung verfügenden – KJPD verstand den Hinweis auf eine psychotherapeutische Behandlung somit nicht als Kindesschutzmassnahme, sondern als gutgemeinte Empfehlung an A. («ans Herz legen»). Aus dem Obergutachten – das keine entsprechende Empfehlung enthält – ergibt sich nichts anderes. Im Vordergrund stand – wie der Berufungskläger zu Recht bemerkt – vor allem das Leiden von A. und nicht das Wohl der Kinder. Selbst die Berufungsbeklagte räumt in ihrer Berufungsantwort ein, es handle sich bei der angefochtenen Weisung nur «indirekt» um eine Kindesschutzmassnahme. Dies im Gegensatz zur Weisung an die Mutter, die beiden Kinder weiterhin kinder- und jugendpsychiatrisch behandeln zu lassen. Diese Weisung dient unmittelbar dem Kindswohl und liegt deshalb im Rahmen der gemäss Art. 307 ZGB zulässigen Massnahmen. Die dem Ehemann erteilte Weisung soll in erster Linie ihm selber helfen. Sie wirkt sich höchstens indirekt auf die Kinder aus. Es handelt sich daher nicht um eine Kindesschutzmassnahme im Sinne des Zivilgesetzbuches. Für den mit der angefochtenen Weisung verbundenen Eingriff des Scheidungsrichters in die persönliche Freiheit von A. gibt es deshalb keine gesetzliche Grundlage (Art. 36 Bundesverfassung, BV, SR 101). Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung ist begründet.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 2. Juli 2012 (ZKBER.2012.40)