SOG 2000 Nr. 28
Art. 8 Abs. 3 BV [Art. 4 Abs. 2 aBV], Art. 3 GlG. Indirekte Geschlechtsdiskriminierung. Übergang vom alten zum neuen Lohnsystem: Die frankenmässige Überführung ist nicht geschlechtsdiskriminierend.
Zwei Deutschzusatzlehrerinnen wurden per 1. Januar 1996 in die Lohnklasse 17 eingereiht. Beide fochten die Verfügungen mit Beschwerde beim Regierungsrat an. Sie anerkannten die Lohnklasse als korrekt, machten u.a. aber geltend, dass sie wegen der frankenmässigen Überführung vom alten ins neue Lohnsystem in eine zu niedrige Erfahrungsstufe eingeordnet worden seien. Die abweisenden Beschlüsse des Regierungsrates wurden beim Verwaltungsgericht angefochten. Die Beschwerdeführerinnen brachten u.a. vor, dass die Überführungsregelung eine geschlechtsbedingte Lohndiskriminierung im Sinn von Art. 4 Abs. 2 der Bundesverfassung und Art. 3 des Gleichstellungsgesetzes darstelle. Bei der Überführung nach Frankenbetrag werde bei so genannten "relativen Aufholerinnen" die bisherige, falsche Bruttobesoldung für die neue BERESO-Besoldung als Grundlage genommen und nach Franken in die nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt, wodurch sie 10 Erfahrungsstufen verloren hätten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerden ab. Aus den Erwägungen:
3. Am 1. Januar 2000 trat die neue Bundesverfassung in Kraft. Art. 4 Abs. 2 aBV entspricht Art. 8 Abs. 3 der neuen Verfassung; inhaltliche Änderungen wurden keine vorgenommen (vgl. Reform der Bundesverfassung, Erläuterungen zum Verfassungsentwurf, 1995, S. 35; Pra 2000, S. 223 ff.). Weil die Beschwerdeführerinnen ihr Rechtsmittel noch vor dem In-Kraft-Treten der neuen BV eingereicht haben, beziehen sie sich auf Art. 4 BV. Der Übersichtlichkeit halber soll im Folgenden von Art. 4 aBV die Rede sein.
Art. 4 Abs. 2 aBV verbietet jede direkte oder indirekte Benachteiligung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern auf Grund ihres Geschlechts (BGE 124 II 409, 424 f. mit Hinweisen). Auf Grund von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV haben Mann und Frau insbesondere Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit. Im Bereich der Lohngleichheit stellt Art. 3 GlG materiellrechtlich eine Wiederholung des bereits verfassungsmässig geltenden Rechts dar (Margrith Bigler/Claudia Kaufmann (Hrsg.): Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, N 88 zu Art. 3 GlG). Eine besoldungsmässige Diskriminierung liegt vor, wenn zum Nachteil eines geschlechtstypisch identifizierten Berufs Lohnunterschiede bestehen, welche nicht sachbezogen in der Arbeit selber begründet sind. Untersagt sind Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände abstellen. Eine sachliche Rechtfertigung für eine direkte Ungleichbehandlung kann darin liegen, dass auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (BGE 123 I 58; 117 Ia 262 ff.).
Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu. Sie können innerhalb der Grenzen des Willkürverbotes und des Rechtsgleichheitsgebotes aus der Vielzahl der denkbaren Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung massgebend sein sollen (BGE 124 II 436, S. 440). Diskriminierungsverbot und Lohngleichheitsgebot schränken diesen Gestaltungsspielraum nicht grundsätzlich ein.
Der Europäische Gerichtshof erachtet direkte Diskriminierung als gegeben, wenn eine Massnahme sich ausdrücklich auf die Geschlechtszugehörigkeit oder auf ein Merkmal bezieht, das regelmässig nur von den Angehörigen eines der beiden Geschlechter erfüllt wird (Bigler et al., a.a.O., N 6 zu Art. 3 GlG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Ungleichbehandlung dann zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen, was in der Literatur allerdings stark kritisiert wurde (Bigler et al., a.a.O., N 10 zu Art. 3 GlG).
Eine indirekte Diskriminierung liegt nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts gegenüber denjenigen des anderen benachteiligt, ohne dass dies durch objektive Faktoren, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, gerechtfertigt wäre (Kathrin Arioli: Die Rechtsfigur der indirekten Diskriminierung, in: AJP 1993, S. 1'327; BGE 124 II 425). Gefragt wird vorerst nur danach, ob Frauen für ihre Arbeit weniger erhalten als Männer für ihre, oder danach, ob für weiblich identifizierte Tätigkeiten weniger Lohn bezahlt wird als für männlich identifizierte. Ist dies der Fall, d.h. ist eine solche geschlechtsspezifische Differenz im Ergebnis tatsächlich gegeben, dann stellt sich die Frage nach den Rechtfertigungsgründen, die Frage danach, ob und allenfalls in welchem Ausmass die gegebene Lohndifferenz gerechtfertigt sei (Bigler et al., a.a.O., N 129 zu Art. 3 GlG). Gemäss Rechtsprechung des EuGH ist eine indirekte Diskriminierung gerechtfertigt, wenn die unterschiedliche Behandlung durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Ungleichbehandlung einem wirklichen Bedürfnis des Unternehmens dient und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist (Arioli, a.a.O., S. 1'331). Laut Freivogel muss der Arbeitgebende kumulativ nachweisen können, dass mit der Massnahme ein sachlich gerechtfertigtes und geschäftsnotwendiges Ziel verfolgt wird, dass die Massnahme dazu geeignet und notwendig war, dass keine Möglichkeit bestand, die weniger unterschiedliche faktische Auswirkungen auf die Geschlechter hatte oder eine solche Alternative für die Arbeitgebenden unzumutbare Folgen gehabt hätte, und dass der Arbeitgebende die zumutbaren Begleitmassnahmen getroffen hat, um die diskriminierenden Auswirkungen möglichst zu verringern (Bigler et al., a.a.O., N 20 zu Art. 3 GlG).
4.a) Wesentlichste Merkmale des am 1.1.1996 in Kraft getretenen neuen Besoldungssystems sind die strukturellen Veränderungen im Einreihungsplan und ein Lohnkonzept mit der Möglichkeit, die Leistung der Mitarbeiter bei der Besoldung zu berücksichtigen. Als Ziel der strukturellen Besoldungsrevision wurde erklärt, die bisherigen Einreihungen nach neuen Erkenntnissen und in Anwendung einer einheitlichen Bewertung in eine neue Struktur zu bringen. "Die Besoldungsrevision ist dann verwirklicht, wenn alle Funktionen dienstaltersentsprechend in den neuen Lohnklassen eingestuft sind" (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 76). Um vom alten zum neuen Lohnsystem zu gelangen, wurden im Rahmen der BERESO zwei grundsätzlich verschiedene Überführungsmodelle geprüft. Bei der Überführung nach Dienstalter wird in einem ersten Schritt der sogenannte reduzierte Lohn nach alter Ordnung festgestellt, indem für jede Person der Dienstaltersanteil vom Bruttolohn abgezogen wird, so dass der eigentliche Grundlohn in der betreffenden Lohnklasse ersichtlich wird. In einem zweiten Schritt ist, basierend auf der neuen Einreihung, vom Minimum der entsprechenden Lohnklasse die gleiche Anzahl Dienstjahre gemäss neuem Lohnkonzept hinzuzufügen und so der neue individuelle Lohn zu bestimmen. Laut BERESO-Schlussbericht vom 25.4.1991 legt diese Art der Überführung den Akzent auf die Beibehaltung der Dienstjahre, führt indes zu grossen Schwankungen bezüglich Aufholern und Besitzständern. Problematisch erschien, dass keine präzisen Angaben über die Höhe der Investitionskosten möglich waren (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 74). Bei der Überführung nach Frankenbetrag wird im ersten Schritt der individuelle Bruttolohn einer Person erhoben, wie er bisher nach alter Einreihung und altem Lohnkonzept ausbezahlt worden ist. In einem zweiten Schritt wird von dieser Bruttolohnsumme ausgehend geprüft, wo die betreffende Person nach ihrer neuen Einreihung im neuen Lohnkonzept betragsmässig zu liegen käme, damit mindestens der gleiche Lohn ausbezahlt werden kann (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 74). Projektleitung, Projektausschuss und Projektgruppe favorisierten wegen der geringeren Investitionskosten die Frankenüberführung im Bewusstsein, dass der Aspekt der strukturellen Korrekturen "in zeitlicher Hinsicht etwas in den Hintergrund gedrängt wird" (BERESO-Schlussbericht 1991, S. 75). Dr. S. äusserte anlässlich der Projektgruppen-Sitzung vom 18. September 1991, dass die Überführung nach Dienstalter aus finanzieller Sicht nicht gewählt werden könne (Protokoll, S. 5); dies wurde auch in der Botschaft des Regierungsrates vom 5. April 1995 vertreten (Botschaft BERESO 96, S. 19).
b) Ausgangsbasis für die Überführung nach Frankenbetrag war die aktuelle Brutto-Besoldung (Grundlohn + Teuerungszulagen + 13. Monatslohn) inklusive der Familienzulage für Bezugsberechtigte. Alle "absoluten Aufholer", deren bisherige Besoldung unter der neuen Minimalbesoldung lag, wurden an das neue Minimum herangeführt; die Überführung erfolgte gestaffelt in Jahresschritten von 5 %, wobei das neue Lohnminimum auf Beginn des dritten Jahres nach der Einführung der BERESO erreicht sein sollte. Die relativen Aufholer, deren bisherige Maximalbesoldung im Bereich der neuen Erfahrungsstufen lagen, wurden im Vergleich zur Besoldung 1995 in die nächsthöhere Erfahrungsstufe überführt, woraus eine Reallohnerhöhung im Bereich der ersten 10 Stufen einer Lohnklasse von weniger als 3,5 %, im Bereich der zweiten 6 Stufen von weniger als 2,5 % resultierte. Die Besitzstandsfunktionen, deren bisherige Besoldung über der maximalen Besoldung der Einreihungsklasse lag, wurden differenziert behandelt (Botschaft BERESO 1996, S. 19).
5. a) Das diskriminierende Moment der frankenmässigen Überführung liegt nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen darin, dass eine Aufholerin nicht nach ihren tatsächlichen Erfahrungsjahren überführt werde und daher im konkreten Fall erst nach 10 Jahren den Lohn erhalte, der ihr nach teilanalytischer Arbeitsplatzbewertung der BERESO ausgewiesenermassen bereits am 1.1.1996 geschuldet wäre.
Zunächst ist festzuhalten, dass die von den Beschwerdeführerinnen ins Feld geführte teilanalytische Arbeitsplatzbewertung - die vereinfachte Funktionsanalyse dazu diente, eine Funktion gestützt auf die Ergebnisse der Bewertung in den einzelnen Kriterien und deren Gewichtung einer Lohnklasse zuzuweisen. Zu diesem Zweck wurde die Funktion generell untersucht. Die Zuweisung in eine Erfahrungsstufe erfolgt individuell: bei der Festsetzung sind namentlich Erfahrungen in früheren Stellungen und ausgewiesene Fähigkeiten für die neue Funktion angemessen zu berücksichtigen (§ 6 Abs. 1 Kantonsrätliche Lehrerbesoldungsverordnung; BGS 126.51.1). Während sich § 6 der Besoldungsverordnung auf das Vorgehen bei einem Stellenneuantritt bezieht, ist die (frankenmässige) Überführung in die neue Besoldungsverordnung in § 15 geregelt: Durch die Überführung werden künstliche Erfahrungsjahre geschaffen, welche nicht mit den tatsächlich erworbenen Erfahrungsjahren übereinstimmen, was allerdings nichts mit der Bewertung der Funktion als solche zu tun hat.
Das Modell der frankenmässigen Überführung ist geschlechtsneutral formuliert und stellt daher keine direkte Diskriminierung dar. Über 80% der Funktionen waren Aufholer, absolute oder relative (Der neue Lohn, 2. Informationsschrift zum neuen Entlöhnungssystem des Kantons Solothurn, 1994, S. 10.). Von rund 8'000 Angestellten in den Bereichen Verwaltung, kantonale Lehrer, Volksschullehrer (ohne Kindergärtnerinnen) und Spitäler waren - ohne Leistungsbonus - 2.77 % absolute Aufholer, 72.36 % relative Aufholer und 24.87 % Besitzständer (Auswirkungen der BERESO im Jahr 1996, Anhang zum Protokoll der Finanzkommission der Sitzung vom 31.1.1996); unter Berücksichtigung des Leistungsbonus betrug der Anteil Besitzständer noch 20.01 %, der Anteil Aufholer somit 77.22 %.
Im Bereich Verwaltung und kantonale Lehrerschaft sind nach Auskunft des Personalamtes aktuell 1'256 (ca. 40 %) Frauen und 1'907 (ca. 60 %) Männer beschäftigt, im Bereich Volksschule 2'229 (72 %) Frauen und 882 (28 %) Männer, im Bereich Spitäler 2'548 (77 %) Frauen und 741 (23 %) Männer. Gesamthaft auf alle Bereiche bezogen ergibt dies einen Anteil von 63 % weiblichen und 37 % männlichen Beschäftigten. Es ist davon auszugehen, dass dieses Verhältnis zwischen weiblichem und männlichem Personal 1996 in etwa gleich war.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaft liegt eine indirekte Diskriminierung nur vor, wenn "erheblich" oder "wesentlich" oder "prozentual sehr viel mehr" Frauen als Männer nachteilig betroffen sind. Soweit das Verhältnis quantitativ bekannt war, war in den als Diskriminierung anerkannten Fällen der Anteil der von einer Regelung benachteiligten Frauen durchwegs in der Grössenordnung von ca. 10:1 oder mehr (vgl. die in BGE 124 II 535 zusammengefasste Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall ist das Geschlechterverhältnis bei der Gesamtheit der Angestellten zu betrachten, weil die frankenmässige Überführung das Personal in seiner Gesamtheit betraf. Das Verhältnis Frauen/Männer beträgt im Kanton Solothurn gerundet 2:1. Auch bei Anwendung eines etwas weniger strengen Massstabes als jenes des Europäischen Gerichtshofes ist damit der Tatbestand der indirekten Diskriminierung nicht erfüllt, weil die Überführung nach Franken nicht deutlich mehr Frauen als Männer betraf. Zu bedenken ist ausserdem, dass Männer ein durchschnittlich höheres Dienstalter aufweisen als Frauen, weil sie ihre Erwerbstätigkeit für Familie und Kinderbetreuung nicht unterbrechen (Arioli, a.a.O., S. 1'332). Am 1.1.1995 befanden sich tendenziell mehr Männer als Frauen im Lohnmaximum und büssten daher durch die frankenmässige Überführung per 1.1.1996 - sofern sie absolute oder relative Aufholer waren - mehr reale Erfahrungsjahre ein als die Frauen, was deren anzahlmässig stärkere Betroffenheit zu einem gewissen Teil wett macht.
b) Selbst wenn das Gericht in Abweichung von der strengen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes einen niedrigeren Betroffenheitsgrad für die Glaubhaftmachung einer indirekten Diskriminierung genügen liesse, wäre die frankenmässige Überführung durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt. Massnahmen, die geschlechtsspezifisch ungleiche Auswirkungen haben, sind dann nicht rechtswidrig, wenn sie auf objektiven Faktoren beruhen, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, was auf die frankenmässige Überführung zutrifft:
Im Protokoll 1/91 der Projektgruppe vom 18. September 1991 wird festgehalten, dass die Überführung nach Franken eine ungerechte Lösung sei; eigentlich müsste die Dienstaltersüberführung gewählt werden, was aus finanzieller Sicht aber nicht möglich sei: die finanzielle Vorgabe von 4 Lohnprozent für die Überführung würden sonst überschritten. Aus Botschaft und Entwurf zur BERESO 96 geht hervor, dass der finanzielle Aspekt ein zentraler Punkt der Vorlage war. Das Projekt BERESO 93 wurde im Frühjahr 1992 von der Finanzkommission wegen der zu hohen Kosten im damaligen wirtschaftlichen Umfeld und mit Blick auf die zu erwartende Entwicklung der Staatsfinanzen im Rahmen einer konsultativen Stellungnahme als chancenlos bezeichnet. Hauptziel für die BERESO 94 war, kostengünstigere Möglichkeiten zu erarbeiten. Dies stand auch im Zentrum der Vorlagen BERESO 95 und 96 (Botschaft BERESO 96, S. 21 ff.). Der Regierungsrat hatte ausdrücklich beschlossen, dem Kantonsrat eine weitgehend kostenneutrale BERESO 96 zu unterbreiten (Botschaft, S. 26). In der Finanzkommission stellte Dr. S. das Projekt vor und bezeichnete das Investitionsvolumen als zentralen Punkt (Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 540). Eine Besoldungsrevision wurde andererseits als unumgänglich bezeichnet (Botschaft BERESO 96, S. 8; Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 541). Diese Notwendigkeit zur Besoldungsrevision ergab sich nicht nur, weil mit dem alten Besoldungssystem "keine vernünftige Personalpolitik und Personalbewirtschaftung" (Protokoll der Finanzkommission vom 26.4.1995, S. 541) mehr möglich war, sondern auch, um bestehende Lohnungerechtigkeiten insbesondere in frauendominierten Bereichen anzugehen. Mit der Massnahme der frankenmässigen Überführung wurde damit ein sachlich gerechtfertigtes und auch notwendiges Ziel verfolgt: Hätte man als Alternative zur frankenmässigen Überführung die zugestandenermassen gerechtere Dienstaltersüberführung gewählt, wäre das ganze Projekt wegen zu hoher Kosten gescheitert. Die Massnahme der frankenmässigen Überführung war geeignet und notwendig, die Kosten der Besoldungsrevision niedrig zu halten. Die einzige Alternative zur frankenmässigen Überführung war die Überführung nach Dienstalter, welche wegen der zu hohen Kosten nicht in Frage kam. Angesichts dieses nicht anders lösbaren Zielkonfliktes stellt die frankenmässige Überführung keine rechtswidrige Diskriminierung dar.
c) Zusammenfassend erweist sich, dass die frankenmässige Überführung keine (rechtswidrige) indirekte Diskriminierung darstellt.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 9. Januar 2001