Réf. : HR.2007.17-HR1/ae
A. A la requête de la Fondation Institution supplétive LPP, à Lausanne, D. s'est vu notifier le 13 décembre 2005 en la poursuite no [...] un commandement de payer la somme de 115'160 francs plus intérêts et frais. Suite à l'opposition formulée le même jour, la Fondation a prononcé la mainlevée de l'opposition le 10 janvier 2006. La poursuivante a fait notifier le 6 avril 2006 une commination de faillite du même montant en capital. Faute de paiement, la poursuivante a requis la faillite le 29 novembre 2006. Les parties ont été convoquées à l'audience du 11 janvier 2007 à 08:30 heures du président du Tribunal civil du district de Neuchâtel. Le débiteur a été informé que s'il justifiait du paiement, avant cette audience, de la somme de 124'346,20 francs, la poursuite serait éteinte.
L'audience initialement fixée au 11 janvier 2007 a été reportée successivement aux 5 avril, 3 mai, 31 mai et finalement 12 juillet 2007. Seul a alors comparu à dite audience le mandataire du poursuivi. Le procès-verbal de l'audience ne dit pas s'il a pris des conclusions, mais seulement qu'il a déposé des pièces et que le président rendrait une décision ultérieurement. Par jugement du 12 juillet 2007, le président du tribunal a prononcé la faillite du poursuivi et en a fixé l'ouverture au jour même à 08:45 heures.
B. D. recourt contre ce jugement en concluant à son annulation. Invoquant l'article 174 al.1 LP, il fait valoir en bref d'une part que la créancière lui a accordé un sursis, "sursis qui aurait dû amener le juge à ne pas prononcer la faillite du recourant suite à l'audience du 12 juillet 2007", d'autre part que le jugement ne tient pas compte d'une note de crédit de la créancière d'un montant de 6'993 francs (valeur au 12 avril 2007), cet élément démontrant "que le prononcé du jugement de faillite était basé sur un montant manifestement inexact, élément reconnu expressément par l'intimée et qui avait précisément amené cette dernière à accorder un sursis au recourant dans le but de trouver une issue transactionnelle".
C. Sans prendre de conclusions sur le recours, le premier juge observe que le recourant a déjà fait l'objet de plusieurs procédures de faillite antérieures et que, en l'espèce, il est faux de prétendre que la requérante lui aurait octroyé un sursis supplémentaire et aurait ainsi demandé un report de l'audience du 12 juillet 2007, "puisque par fax du 10 juillet 2007 (soit 2 jours avant l'audience à laquelle elle n'a pas comparu), elle a clairement indiqué maintenir sa requête de faillite".
Pour sa part l'intimée se détermine sur les allégués du recours et, après un bref rappel des faits puis du droit, conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
D. A la requête du recourant, l'exécution du jugement entrepris a été suspendue, par ordonnance du 27 juillet 2007. Dite ordonnance fixe le cadre des preuves admissibles, soit la production par l'autorité de céans des deux précédents auxquels se réfère le recourant (HR.2004.29 et 2005.8, arrêts des 24 septembre 2004 et 24 juin 2005).
Une requête du recourant tendant à obtenir un deuxième tour d'écriture a été écartée par courrier du juge instructeur du 20 août 2007.
CONSIDERANT
1. La Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 171 LP (art.174 LP, 15 LELP). Interjeté au surplus dans le délai utile de 10 jours, le recours est recevable.
2. L'article 171 LP prévoit que le juge statue sans retard et même en l'absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux articles 172 à 173a LP.
3. L'article 174 al. 1 LP permet aux parties de faire valoir devant l'autorité judiciaire supérieure, sans restriction, des faits nouveaux improprement dits, à savoir des faits qui s'étaient déjà produits au moment du jugement de faillite mais qui, pour une raison quelconque, n'ont pas été pris en considération dans le jugement. Ainsi en est-il, notamment, du sursis accordé par le créancier à son débiteur (art. 172 ch. 3 LP), sursis qui n'aurait pas été porté à la connaissance du juge (Stoffel, Voies d'exécution, p. 250-251, No 67).
La preuve des faits nouveaux improprement dits (ou pseudo-nova) invoqués doit être rapportée par titre, en application de l'article 172 ch. 3 LP (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, No 20-22 ad art. 172 LP; Jaeger, Walder, Kull & Kottmann, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4ème éd 1997/1999, No 11, ad art. 172; Amonn & Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7ème éd. 2003, § 36 No 45; Cometta, in CORO, n.6 ad art. 172 LP).
4. a) Le renvoi de l'audience du 11 janvier 2007 est intervenu à la suite d'un fax/courrier envoyé par la requérante au premier juge, le même jour à 08:02 heures, disant qu'en raison de nouveaux éléments portés à sa connaissance, elle priait le juge "de bien vouloir reporter l'audience de faillite à une date ultérieure. Notre requête de faillite ne doit en aucun cas être annulée. Nous restons dans l'attente de votre prochaine citation". Ce renvoi a été accepté et, le jour même, une nouvelle convocation adressée aux parties pour une audience fixée au 5 avril 2007.
Sans que le dossier n'explique pourquoi, cette audience a été annulée et, le 19 mars 2007, une troisième date fixée au 3 mai 2007.
Le premier juge a reçu copie "confidentielle" d'un courrier adressé le 21 mars 2007 par la poursuivante au poursuivi, par lequel la première accordait au second une note de crédit de 6'993 francs et indiquait qu'elle retirait sa réquisition de poursuite dès que le versement du solde de la dette (détails à obtenir de l'office des poursuites) aurait été effectué. Le 3 avril 2007, l'audience a été renvoyée une quatrième fois au jeudi 31 mai 2007 à 08:30 heures. La veille cependant, la poursuivante a adressé au premier juge un fax/courrier à 17:31 heures, indiquant que le débiteur avait pris contact avec elle pour communiquer de nouveaux renseignements, en sorte qu'elle priait le juge "une nouvelle fois de bien vouloir reporter l'audience de faillite à une date ultérieure. Notre requête de faillite ne doit en aucun cas être annulée. Nous restons dans l'attente de votre prochaine citation".
Le juge de la faillite a écrit à la requérante, avec copie à l'intimée, le 31 mai 2007 que ”nous ne pouvons pas systématiquement accepter des renvois d'audience pour une même cause, de sorte que nous renvoyons celle-ci une ultime fois à une date ultérieure. En cas de nouvelle demande de renvoi de votre part à l'avenir, nous devrions toutefois procéder au classement pur et simple de la cause". Simultanément, la cause a été recitée au 12 juillet 2007 à 08:30 heures. Le 6 juillet 2007 pourtant, le mandataire du poursuivi a écrit au premier juge pour solliciter "en accord avec la Fondation Institution supplétive LPP, un ultime renvoi de l'audience appointée le 12 juillet 2007, pour autant que celui-ci coïncide avec le maintien de la réquisition de faillite formulée par l'institution précitée" (sic). De son côté, la poursuivante a adressé le 10 juillet 2007 au premier juge et en confirmation d'un entretien téléphonique du même jour, un fax l'informant "que nous maintenons notre requête de faillite du 29 novembre 2006 concernant le débiteur susmentionné". Ce fax a été transmis pour information au mandataire du poursuivi, le même jour.
Le juge a finalement maintenu l'audience et prononcé la faillite.
b) Alors que les courriers et fax de la requérante des 11 janvier 2007 et 30 mai 2007 distinguent clairement son consentement au report de l'audience avec attente d'une prochaine citation, d'une part, et le maintien de sa requête de faillite, qui ne devait en aucun cas être annulée, d'autre part, le dernier fax de la requérante du 10 juillet 2007 ne fait plus cette distinction; il se borne à informer le juge qu'elle maintient sa requête de faillite du 29 novembre 2006. Ce fax est ambigu, d'autant qu'il faisait suite à un courrier lui aussi ambigu du poursuivi du 6 juillet 2007 disant que les deux parties sollicitaient un ultime renvoi de l'audience appointée au 12 juillet 2007, "pour autant que celui-ci coïncide avec le maintien de la réquisition de faillite formulée par l'institution précitée".
Le droit de requérir la faillite se périme par 15 mois à compter de la notification du commandement de payer, le délai ne courant pas en cas d'opposition entre l'introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif (art.166 al.2 LP). En l'espèce, le commandement de payer a été notifié le 13 décembre 2005 et l'opposition (du même jour, reçue par la poursuivante le 14 décembre) a été levée par décision définitive du 10 janvier 2006. La péremption du droit de requérir la faillite intervient ainsi le 10 juillet 2007, ce qui pourrait expliquer la dernière phrase précitée du courrier du requérant du 6 juillet 2007 et le fax de la poursuivante du 10 juillet suivant. Mais peu importe.
c) Devant cette nouvelle demande de renvoi, le premier juge qui a l'obligation de statuer sans retard sur une réquisition de faillite (art. 171 LP; voir Gilliéron, op. cit., N.15 ad art.171 LP) ne devait plus prononcer la faillite. Il avait du reste averti les parties des conséquences d'une nouvelle demande puisque, par son courrier du 31 mai 2007, il annonçait clairement que l'audience était fixée une ultime fois au 12 juillet 2007, et qu'une demande de renvoi conduirait au classement pur et simple de la cause. Cet avertissement, conforme aux exigences de célérité de l'article 171 LP, a été perdu de vue. Avec ou sans maintien de l'audience du 12 juillet 2007, le premier juge, prenant en compte la demande commune des parties de reporter encore une fois l'audience, devait en déduire logiquement qu'elles renonçaient à la procédure et procéder au classement de la cause. Ne l'ayant pas fait, il a enfreint l'article 172 ch.3 LP, qui l'obligeait à rejeter la réquisition de faillite lorsque le créancier a accordé au débiteur un sursis. Autrement dit, une requête de renvoi d'audience formulée ou acceptée par le créancier doit être aussitôt considérée en droit comme un sursis au sens de l'article 172 ch..3 LP, entraînant le rejet de la requête par le juge (art 172 LP in initio), étant entendu que le créancier peut - mais doit - ensuite former une nouvelle réquisition de faillite tant que la commination n'est pas périmée.
Devrait-on douter que la réelle volonté des parties était celle-ci qu'il suffirait de se référer aux observations de l'intimée sur le recours du failli : elle se détermine clairement ("admis") sur le point 8 du recours, qui fait état de la demande commune des parties de renvoyer l'audience et de la décision du juge de prononcer la faillite en dépit des explications du mandataire du failli encore à dite audience. Cette admission par l'intimée du fait allégué vaut preuve (fait constant, art. 219 al. 2 et 231 al. 1 CPC) d'un fait nouveau improprement dit, soit la convention des parties de reporter l'audience, et donc la volonté du créancier d'accorder au débiteur un sursis, au sens de l'article 172 ch.3 LP. Sans être aussi clair que dans les deux cas précédents (HR.2004.29 et 2005.8) invoqués par le recourant, un sursis lui a bien été accordé ici à nouveau.
d) Le recours doit être admis et le jugement annulé, sans qu'il y ait lieu d'examiner encore si, comme le soutient le recourant, le premier juge a statué de manière erronée en ne prenant pas en compte une note de crédit à imputer sur le montant en poursuite, ni si l'exigence de la vraisemblance de la solvabilité - qui se pose dans l'hypothèse visée par l'article 174 al.2 LP - est ou non réalisée.
5. Au vu du sort de la cause, les frais et les dépens seront mis à la charge de l'intimée.
Par ces motifs, LA Ie COUR CIVILE
1. Admet le recours et annule le jugement de faillite rendu le 12 juillet 2007 par le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel.
2. Met à la charge de la Fondation Institution supplétive LPP les frais judiciaires, arrêtés à 550 francs et avancés par le recourant, ainsi qu'une indemnité de dépens de 400 francs en faveur de ce dernier.
Neuchâtel, le 30 août 2007
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges
Art. 166 LP
C. Réquisition de faillite
1. Délai
1 A l’expiration du délai de vingt jours de la notification de la commination, le créancier peut requérir du juge la déclaration de faillite. Il joint à sa demande le commandement de payer et l’acte de commination.
2 Le droit de requérir la faillite se périme par quinze mois à compter de la notification du commandement de payer. Si opposition a été formée, ce délai ne court pas entre l’introduction de la procédure judiciaire et le jugement définitif.1
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
Art. 1711 LP
D. Jugement de faillite
1. Déclaration
Le juge statue sans retard et même en l’absence des parties. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux art. 172 à 173a.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
Art. 172 LP
2. Rejet de la réquisition de faillite
Le juge rejette la réquisition de faillite dans les cas suivants:
1.
lorsque l’autorité de surveillance a annulé la commination;
2.1
lorsqu’il a été accordé au débiteur la restitution d’un délai (art. 33, al. 4) ou le bénéfice d’une opposition tardive (art. 77).
3.
lorsque le débiteur justifie par titre que la créance a été acquittée en capital, intérêts et frais ou que le créancier lui a accordé un sursis.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
Art. 1741 LP
4. Recours
1 La décision du juge de la faillite peut être déférée à l’autorité judiciaire supérieure dans les dix jours à compter de sa notification. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L’autorité judiciaire supérieure peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que depuis lors:
1.
la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2.
la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier ou que
3.
le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l’autorité judiciaire supérieure accorde l’effet suspensif au recours, elle prend les mesures conservatoires nécessaires à sauvegarder les intérêts des créanciers (art. 170).
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).