Réf. : HR.2006.6-HR1/ae
A. Le 22 décembre 2005, l'administratrice à titre provisoire de T. SA, Me X., [...], a adressé au président du Tribunal civil du district du Val-de-Travers un avis de surendettement, au sens de l'article 725 al.2 CO, relatif à la société en question. Elle agissait comme conseil légal provisoire de S., désignée en cette qualité par l'Autorité tutélaire du district du Val-de-Travers le 7 avril 2005, avec mission notamment de gérer la société T. SA, dont S. était administrateur.
Le 6 janvier 2006, G. portait à la connaissance du juge de la faillite un document intitulé ”déclaration d'abandon de créance” par lequel elle avait, le 28 décembre 2005, fait abandon de créance "aux fins que la société perpétue son activité et que soit sauvegardé la valeur des parts que j'en possède. Il ne vaut, partant, que dans la mesure où la T. SA poursuit ses activités régulières au-delà du 28 février 2006, date arrêtée arbitrairement, et sans raison admissible, par Me X. pour y mettre fin (…)" (Do faillite, pce 4).
Le 10 janvier 2006, T. SA, par son administratrice Me X., G. et P. ont été cités à une audience fixée le 31 janvier 2006 ayant pour objet : "débats sur avis de surendettement".
Ce même 10 janvier, P., en sa qualité de nouvel administrateur provisoire, a écrit au juge en vertu de la délégation de pouvoir qu'il tenait de l'assemblée générale des actionnaires du 28 décembre 2005, pour dire qu'il retirait l'avis de surendettement déposé par son prédécesseur, le révoquant "comme caduque, ensuite de l'abandon de créance consenti par Mme G., tout à la fois actionnaire majoritaire, créancier principal et naguère administrateur unique de la société” (pce 6).
Le 27 janvier 2006, Me X. a écrit au juge de la faillite, avec copie notamment à l'autorité tutélaire, que S. avait été démis de ses fonctions d'administrateur par décision de l'assemblée générale extraordinaire du 20 janvier 2006, que tous les documents avaient été remis au nouvel administrateur, que sa propre intervention en tant qu'administratrice provisoire comme conseil légal de S. administrateur président avait pris fin, en sorte qu'il appartenait au nouvel administrateur de suivre désormais la procédure (pce 7). Elle annexait à son courrier copie du procès-verbal de l'assemblée générale du 20 janvier 2006 et copie de l'extrait du registre du commerce du 25 janvier 2006, confirmant ses explications (pces 8 à 12).
B. A l'audience du 31 janvier 2006 ont comparu P., administrateur, G. et S., actionnaires, au nom de T. SA. Après avoir entendu les personnes susnommées, le juge a prononcé la faillite de la société avec effet le jour même à 10h45 heures (pces13 et 14).
C. Le 18 février 2006, S. recourt contre ce jugement (D.1). Au chapitre de la qualité pour recourir, il expose :
" La société mise en faillite avait indéniablement qualité pour recourir.
Toutefois, son administrateur, P., fraîchement en fonction a préféré me laisser agir seul.
En tant qu'actionnaire de la société, directement concerné par cette faillite contestée, j'ai qualité pour recourir, étant rappelé que je suis propriétaire de 22 actions sur 50, l'administrateur ayant 1 action et G. ayant 27 actions.
Par ailleurs, et bien que je sois sous conseil légal de Me X., qui ne m'a pas apporté son soutien, j'estime être en droit d'opérer dépôt de ce recours non seulement pour protéger la société T. SA et lui éviter la faillite mais également pour protéger mes droits d'actionnaire".
Sur le fond, le recourant fait valoir que les conditions de l'article 725 al.2 CO ne sont pas réalisées. Il conclut ainsi à l'annulation du jugement "après avoir sollicité, cas échéant, toute mesure d'instruction complémentaire concernant la situation comptable au 31 décembre 2005, et autorisation de mon conseil légal, Me X., avocate, […], cas échéant, autorisation de l'autorité de recours".
D. Par ordonnance du 14 mars 2006, le juge instructeur a rejeté la demande de suspension de l'exécution du jugement, au motif que d'abord se posait sérieusement la question de la recevabilité du recours d'un actionnaire de la SA, qu'ensuite le recourant était sous le coup d'une mesure de conseil légal – arrivée probablement au terme de son mandat – mais dont il convenait d'obtenir le consentement (art.395 al.1 ch.1 CC).
E. Le premier juge ne formule pas d'observations sur le recours. G. explique pour sa part que les organes de la société T. SA, en l'espèce l'administrateur unique P., sont défaillants, raison pour laquelle elle estime qu'il lui appartient en qualité d'actionnaire toujours majoritaire, de palier ce défaut temporaire et de formuler des observations. Elle soutient "que P. ait eu l'intention de recourir au nom de T. SA ressort sans qu'on puisse s'y méprendre tant de ses dires que de ses actes” (D.5).
Par courrier du 11 avril 2006 au président de l'Autorité tutélaire, le conseil légal donne son consentement pour la procédure de recours introduite par S.. Le 19 avril suivant, l'autorité tutélaire a informé S. qu'elle donnait à son tour son consentement pour ce recours (D.5 à 6).
L'administrateur de la société en faillite, P., désigné par l'assemblée générale extraordinaire du 20 janvier 2006, et du reste seul administrateur de la société, ne procède pas.
CONSIDERANT
1. La Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 192 LP (art.174, par renvoi de l'article 194 LP, et 15 LELP). Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est à cet égard recevable.
2. a) Il résulte de l'article 174 al.1 LP que la décision du juge de la faillite peut être déférée à l'autorité judiciaire supérieure dans les 10 jours à compter de sa notification. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance.
L'article 174 al.2 LP vise les cas dans lesquels l'autorité judiciaire peut annuler le jugement de faillite lorsque, entre autres conditions, le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité.
b) La présente cause doit être examinée sous l'angle de l'article 174 al.1 LP, pour autant que la Cour soit saisie d'un recours déposé par une des parties. Dans l'ordonnance sur requête d'effet suspensif du 14 mars 2006, la question de la recevabilité du recours d'un actionnaire de la SA a été posée (D.4, cons.1). Bien que conscient du problème de sa qualité pour recourir (puisqu'il y consacre les premiers paragraphes de son recours, rappelés ci-dessus), le recourant ne convainc pas pour autant. Les avis de la doctrine divergent (pour: Gilliéron, Commentaire de la LP, 2001, N. 32ss ad art. 174, N.34 ad art. 192 LP; contre: Cometta, in CoRo, N. 4 ad art. 174 LP, qui peut se reposer sur l'ATF 123 III 403ss, JdT 1999 II 102ss, un arrêt prononcé sous l'égide du nouvel art. 174, même s'il est rendu sous l'angle restreint de l'arbitraire; dans le même sens, RFJ 2005 p 54). La Cour de céans ne voit pas d'argument sérieux à opposer à l'analyse de la IIe Cour civile du Tribunal fédéral, dans l'arrêt précité du 28 août 1997, pour parvenir à la conclusion qu'en dépit du texte légal modifié le 16 décembre 1994 dans un souci de clarifier l'article 174 al.1 LP, des tiers autres que les parties - à la procédure devant le juge de faillite - disposeraient d'un droit de recours contre le jugement de faillite alors prononcé. Dans un arrêt ultérieur du 29 octobre 2003 la même Cour du Tribunal fédéral, procédant à une analyse identique au sujet de la qualité pour recourir contre une décision de refus d'homologation d'un concordat, s'attache au texte du nouvel article 293 LP révisé, en prenant soin de délimiter le cercle des titulaires tel que le législateur de 1994 les a précisément définis (ATF 129 III 758 cons. 1.2).
c) En l'espèce et pour recourir, S. se prévaut de sa qualité d'actionnaire directement concerné par cette faillite. Son intérêt n'est toutefois pas plus direct que celui de n'importe quel autre actionnaire ou créancier social, dont les droits pourront être exercés dans le cadre de la procédure de faillite elle-même. La loi ne fait pas place à un droit de recours d'un actionnaire ou d'un créancier social, lorsque la faillite est prononcée en application de l'article 192 LP suite à l'avis au juge prévu à l'article 725 al. 2 CO.
Le seul administrateur valablement en charge, P., n'a pas recouru au nom de la société faillie. Il était pourtant tout désigné à le faire, puisqu'il avait adressé au juge de la faillite le 10 janvier 2006 un courrier par lequel il voulait retirer l'avis de surendettement déposé par son prédécesseur le 22 décembre 2005, puis qu'il avait comparu à l'audience du juge de la faillite pour maintenir les conclusions de sa lettre du 10 janvier 2006. Il n'a en revanche pas recouru. C'est en vain que le recourant S. se prévaut du fait que l'administrateur "a préféré me laisser agir seul", en l'absence de toute procuration. C'est en vain également qu'une autre actionnaire de la société, G., soutient "que P. ait eu l'intention de recourir au nom de T. SA ressort sans qu'on puisse s'y méprendre tant de ses dires que de ses actes”, puisqu'il s'en est bien plutôt abstenu.
Enfin, la Cour de céans ne voit pas de différence à faire, quant à la délimitation du droit de recours, selon que la faillite a été prononcée en application de l'article 191 LP (comme dans le cas jugé par le Tribunal fédéral en 1997) plutôt que de l'article 192 LP comme en l'espèce.
d) Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable, en dépit du consentement donné par le conseil légal du recourant, puis par l'autorité tutélaire; si ces consentements valident la capacité (civile) d'agir du recourant, ils ne peuvent en revanche pas fonder une qualité pour recourir qui ne peut se déduire que de l'article 174 LP.
3. Le recourant supportera les frais de la procédure, qu'il a avancés.
Par ces motifs, LA Ie COUR CIVILE
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Met à la charge du recourant les frais judiciaires, qu'il a avancés par 520 francs.
Neuchâtel, le 9 août 2006
AU NOM DE LA Ie COUR CIVILE
Le greffier L’un des juges
Art. 1741 LP
4. Recours
1 La décision du juge de la faillite peut être déférée à l’autorité judiciaire supérieure dans les dix jours à compter de sa notification. Les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu’ils se sont produits avant le jugement de première instance.
2 L’autorité judiciaire supérieure peut annuler le jugement de faillite lorsque le débiteur, en déposant le recours, rend vraisemblable sa solvabilité et qu’il établit par titre que depuis lors:
1.
la dette, intérêts et frais compris, a été payée;
2.
la totalité du montant à rembourser a été déposée auprès de l’autorité judiciaire supérieure à l’intention du créancier ou que
3.
le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
3 Si l’autorité judiciaire supérieure accorde l’effet suspensif au recours, elle prend les mesures conservatoires nécessaires à sauvegarder les intérêts des créanciers (art. 170).
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).
Art. 1921 LP
C. Sociétés de capitaux et sociétés coopératives
La faillite des sociétés anonymes, des sociétés en commandite par actions, des sociétés à responsabilité limitée et des sociétés coopératives peut être prononcée sans poursuite préalable, dans les cas prévus par le code des obligations2 (art. 725a, 764, al. 2, 817, 903 CO).
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1). 2 RS 220
Art. 1941 LP
E. Procédure
1 Les art. 169, 170 et 173a à 176 s’appliquent aux faillites sans poursuite préalable. L’art. 169 ne s’applique toutefois pas à la faillite prévue à l’art. 192.
2 La communication au registre du commerce (art. 176) n’a pas lieu si le débiteur n’était pas sujet à la poursuite par voie de faillite.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 16 déc. 1994, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1995 1227 1309; FF 1991 III 1).