Réf. : TA.2010.78-MAP
A. Le 27 octobre 2009, le bureau F. SA, mandaté par le service cantonal des automobiles et de la navigation (SCAN), a adressé, dans le cadre d'une procédure sur invitation, un dossier d'appel d'offres pour les prestations d'ingénieur civil pour la construction du nouveau centre technique du SCAN à Malvilliers à cinq bureaux d'ingénieurs. Quatre d'entre eux, soit X. SA, S. SA, T. SA et U. SA, ont remis une offre.
Les offres ont été évaluées aux moyens des critères d'adjudication définis dans le dossier, à savoir le prix, les références et l'organisation, dont la pondération était respectivement de 35 %, 35 % et 30 %. L'offre de S. SA a été créditée de 372.11 points (104.11 points pour le prix, 133 points pour les références et 135 points pour l'organisation), ce qui lui a valu le premier rang. L'offre de X. SA a quant à elle été créditée de 344.50 points (175 points pour le prix, 94.50 points pour les références et 75 points pour l'organisation), la plaçant en troisième position.
Par décision du 24 février 2010, le marché a été adjugé à S. SA, pour un montant de 160'431.60 francs.
B. Le 8 mars 2010, par l'intermédiaire de son mandataire, X. SA a adressé au Tribunal administratif une déclaration de recours, assortie d'une requête d'effet suspensif, contre la décision d'adjudication du 24 février 2010. Dans sa déclaration de recours, elle fait valoir qu'elle a qualité pour recourir. Elle considère par ailleurs que le mail adressé le 18 novembre 2009 en fin d'après-midi par le directeur de F. SA aux bureaux d'ingénieurs invités à soumissionner, soit après qu'elle eut déposé son offre, a induit une inégalité de traitement entre les soumissionnaires, constitutive d'un vice de forme. Elle indique également que si le tableau d'évaluation des offres lui a été transmis, la consultation du dossier lui a en revanche été refusée, de sorte qu'elle se trouve dans l'impossibilité de motiver de manière exhaustive son recours et qu'un délai pour ce faire devra lui être octroyé. Sur le fond, elle fait valoir que les notes qui lui ont été attribuées pour les critères des références et de l'organisation relèvent d'un abus du pouvoir d'appréciation de la part du pouvoir adjudicateur. Elle conteste au surplus la pondération de ces critères. Elle conclut à l'octroi de l'effet suspensif et partant à ce qu'il soit interdit au SCAN de conclure le contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu au fond, à ce que le droit de compléter son mémoire dès que le pouvoir adjudicateur aura déposé l'ensemble du dossier lui soit accordé, à l'annulation de la décision attaquée, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité d'adjudication pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.
Le dossier complet de la cause remis par le service cantonal des automobiles et de la navigation a été transmis au mandataire de X. SA le 23 mars 2010. Le 6 avril 2010, par le biais de son mandataire, X. SA a adressé au Tribunal administratif une motivation complémentaire dans le cadre du recours interjeté contre la décision d'adjudication du 24 février 2010. Elle fait une nouvelle fois valoir qu'elle a qualité pour recourir et sollicite la restitution de l'effet suspensif. Sur le fond, elle critique la pondération des critères d'adjudication ainsi que les notes qui lui ont été attribuées pour les critères des références et de l'organisation. Ses arguments seront détaillés ci-après dans la mesure utile. Elle conclut à l'octroi de l'effet suspensif et partant à ce qu'il soit interdit au SCAN de conclure le contrat avec l'adjudicataire jusqu'à droit connu au fond, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que le marché lui soit adjugé, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité d'adjudication pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens.
C. Dans ses observations du 22 mars 2010, le service cantonal des automobiles et de la navigation conclut au rejet de la requête d'effet suspensif. Dans ses observations du 24 avril 2010, il relève, s'agissant de la qualité pour recourir, qu'en cas d'annulation de la décision attaquée, il aurait la possibilité d'adjuger le marché de gré à gré, au vu de sa valeur, de sorte que la recourante n'aurait aucune garantie de se voir attribuer ce marché même si son recours devait se révéler bien fondé. Sur le fond, il considère que les arguments de la recourante relatifs à la pondération des différents critères d'adjudication ne sont pas recevables. Il expose par ailleurs les motifs pour lesquels les notes attribuées à cette dernière sont correctes. Sur ce point, ses arguments seront repris plus loin en tant que besoin. Il conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
Dans ses observations du 18 mars 2010, S. SA conclut au rejet de la requête d'effet suspensif. Cette société ne s'est en revanche pas prononcée sur le fond du litige.
CONSIDERANT
en droit
1. a) En matière de marchés publics, le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision attaquée (art.43 LCMP). Par ailleurs, si le recourant n'a pas la possibilité d'avoir connaissance du dossier de l'affaire, il adresse, dans le délai de recours, une déclaration de recours à l'autorité compétente (art.36 al.1 LPJA). L'impossibilité de prendre connaissance du dossier ne doit cependant pas résulter d'une faute ou d'une négligence du recourant. Dans le cas du mandataire qui a demandé en vain à recevoir le dossier, il convient de n'admettre l'existence d'un empêchement que si l'on ne pouvait raisonnablement attendre de lui qu'il consulte le dossier au siège de l'autorité et s'il a fait tout son possible pour obtenir le dossier à temps (RJN 2004, p.199 cons.2a, 2002, p.341 cons.2a). Dès que le recourant a pu prendre connaissance du dossier, il dispose d'un délai de dix jours pour motiver son recours (art.36 al.2 LPJA). Le point de départ de ce délai étant fixé par la loi, il n'a pas à faire l'objet d'une décision et l'autorité compétente vérifie si les conditions d'application de l'article 36 LPJA sont remplies lors de l'examen du recours proprement dit (RJN 2004, p.199 cons.2a, 2002, p.341 cons.2a).
b) En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la recourante le 26 février 2010, de sorte que le délai de recours arrivait à échéance le lundi 8 mars 2010. Il résulte par ailleurs du dossier que par mail du 5 mars 2010, le mandataire de la recourante a accusé réception d'un mail du 3 mars 2010, précisant que les informations qui lui avaient été transmises étaient insuffisantes, et qu'il a demandé à obtenir des copies des pièces justificatives déposées par le bureau d'ingénieurs adjudicataire ainsi que par les deux autres bureaux d'ingénieurs concernés, s'agissant des critères d'adjudication deux et trois. Par mail du 8 mars 2010, le directeur de F. SA lui a répondu que la liste détaillée des points attribués pour chaque critère à chaque concurrent lui avait été remise, mais que le détail des délibérations du jury concernant l'attribution des notes ne le serait pas. Il a ajouté qu'une délégation du jury se tiendrait à sa disposition le 10 mars 2010 pour lui fournir une motivation complémentaire. Il n'a en revanche pas transmis les pièces demandées ni indiqué qu'elles pouvaient être consultées. Dans ces circonstances, il apparaît que les conditions d'application de l'article 36 LPJA sont remplies et que, partant, la déclaration de recours adressée le 8 mars 2010 au Tribunal administratif est recevable. La motivation du recours, postée le mardi 6 avril 2010, est par ailleurs intervenue dans le respect du délai de 10 jours à partir du moment où le mandataire de la recourante a pu prendre connaissance du dossier de la cause, soit au plus tôt le 24 mars 2010. Elle respecte pour le surplus les formes légales prescrites (art.35 LPJA, par renvoi de 41 LCMP).
2. a) A qualité pour recourir toute personne touchée par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (art.32 litt.a LPJA, par renvoi de 41 LCMP). Selon la jurisprudence, a qualité pour agir celui qui subit les conséquences d'une décision dans une mesure et avec une intensité plus grandes que quiconque. Il suffit de démontrer l'existence d'un intérêt de fait important, économique, matériel ou idéal, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. L'intérêt digne de protection réside ainsi dans l'utilité pratique que présenterait l'admission du recours (RJN 2002, p.329 cons.2a, 2001, p.272 cons.2b).
Dans le domaine des marchés publics, doctrine et jurisprudence sont divisées sur la possibilité de subordonner, au titre de l'intérêt digne de protection, la qualité pour recourir du soumissionnaire évincé à l'exigence d'avoir une chance d'emporter le marché en cas d'admission du recours. Quant au Tribunal fédéral, il a retenu que l'on ne saurait suivre les auteurs qui récusent par principe l'idée que l'accès au juge puisse être conditionné, en matière de marchés publics, à l'exigence que le recourant ait une chance d'obtenir le marché. Il a ajouté que du seul fait de sa participation à la procédure d'adjudication, le soumissionnaire évincé acquiert une position privilégiée dans cette procédure : ayant engagé du temps et de l'argent, il est plus touché par la décision d'adjudication que ne peut l'être, par exemple, un concurrent qui n'aurait pas soumissionné et son intérêt à obtenir un contrôle judiciaire de la procédure et, cas échéant, l'annulation du marché ne se confond pas avec la poursuite d'un intérêt général. Cette considération doit inciter le juge à ne pas faire preuve d'une trop grande rigueur dans l'examen de l'utilité pratique que présenterait l'admission du recours pour le soumissionnaire. Une certaine souplesse s'impose aussi en raison du pouvoir d'appréciation qui revient à l'autorité d'adjudication : hors les cas où la solution apparaît évidente, le juge s'abstiendra donc, autant que faire se peut, de préjuger de la décision à prendre, ne serait-ce également que parce que les besoins de l'adjudicateur peuvent évoluer ou que d'autres changements peuvent intervenir du côté des soumissionnaires qui sont de nature à influencer la question de l'utilité pratique du recours (arrêt du TF du 08.08.2003 [2P.261/2002] cons.4 et les références, en particulier cons.4.5). Dans le cas particulier, le Tribunal fédéral a estimé qu'en contestant un point essentiel concernant le déroulement de la procédure, soit l'indépendance et l'impartialité du pouvoir adjudicateur, le recourant soulevait un grief de nature formelle, qui devait en principe conduire le juge à admettre sa qualité pour recourir, sans égard à sa compétitivité. Il a ajouté que cela se justifiait d'autant plus que le recourant s'était classé en troisième position dans l'adjudication, soit à un rang qui, sauf à vider de sa substance la protection juridictionnelle en matière de marchés publics, n'autorise normalement pas à conclure à l'absence de chances d'emporter le marché. Il a en outre relevé qu'il accusait sur le deuxième un retard qui n'apparaissait pas d'emblée insurmontable (8 points sur un total de 109), compte tenu notamment du large pouvoir d'appréciation reconnu à l'autorité d'adjudication (arrêt du TF du 08.08.2003 [2P.261/2002] cons.4.6).
b) En l'occurrence, dans le cadre de l'évaluation des offres, celle de la recourante a été créditée de 344.50 points, ce qui lui a valu la troisième place, derrière S. SA, première avec 372.11 points, puis T. SA, deuxième avec 346.89 points. L'écart entre cette dernière entreprise, arrivée en deuxième position lors de l'adjudication, et la recourante n'est en outre que de 2.39 points. De surcroît, la recourante ne se contente pas de critiquer l'adjudication du marché à S. SA, mais fait également valoir divers griefs s'agissant des notes attribuées aux autres offres pour les critères des références et de l'organisation, en particulier celle de T. SA. Dans ces circonstances, la qualité pour recourir doit donc lui être reconnue.
c) Certes, dans ses observations sur le recours, l'intimé relève qu'il serait en droit d'abandonner purement et simplement la procédure d'adjudication pour adjuger le marché de gré à gré, vu sa valeur, de sorte que même si la décision d'adjudication devait être annulée, la recourante n'aurait aucune garantie de se voir attribuer le marché. Selon lui, cette circonstance revêt une importance particulière dans le cadre de l'examen de la qualité pour recourir de la recourante, et en particulier de son intérêt à obtenir l'annulation de la décision attaquée. On ne saurait toutefois le suivre sur ce point. D'une part, l'arrêt auquel se réfère l'intimé n'est pas pertinent en l'occurrence, puisque le Tribunal administratif s'était, dans ce cas, prononcé sur une interruption définitive de la procédure de soumission, situation qui se distingue de l'interruption de la procédure suivie de sa répétition ou, le cas échéant, d'une adjudication de gré à gré, et qu'il avait au demeurant laissé indécise la question de savoir si l'énumération des conditions d'une répétition de la procédure prévues à l'article 36 LCMP était ou non exhaustive (arrêt du Tribunal administratif non publié du 07.02.2008 [TA.2007.336] cons.3c). D'autre part et surtout, en cas d'admission du recours, l'autorité de recours peut, soit statuer au fond, auquel cas elle se prononce en lieu et place de l'autorité intimée, dont la décision est remplacée par la décision de l'autorité de recours, soit renvoyer la cause à l'autorité dont elle annule la décision (art.44 al.2 LPJA); l'autorité inférieure devant alors statuer à nouveau, dans le sens prévu par l'autorité de recours (art.44 al.3 LPJA). On ne saurait donc retenir que si la décision d'adjudication devait être annulée, la recourante n'aurait aucune garantie de se voir attribuer le marché, sans être entré en matière sur les griefs qu'elle fait valoir sur le fond, et dont il n'est pas d'emblée exclu que l'examen puisse conduire le Tribunal de céans à annuler la décision attaquée et à statuer lui-même au fond. La qualité pour recourir doit donc être reconnue à la recourante.
3. a) Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif (art.42 al.1 LCMP; 15 al.1 AIMP). Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offre (art.16, 42 al.2 litt.a LCMP; 15 al.1 bis litt.a AIMP) ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art.18, 42 al.2 litt.a LCMP). Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision attaquée (art.43 al.1 LCMP; 15 al.2 AIMP). En cas de recours sur la base de l'article 42 al.2 litt.a LCMP, le délai de recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la transmission du dossier de soumission (art.43 al.2 LCMP).
Le Tribunal fédéral a jugé, dans le cadre de la procédure sélective, que les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même (ATF 125 I 203 cons.3a). Il a en outre considéré que même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241 cons.4.3, 125 I 203 cons.3a). La sanction en cas d'absence de contestation immédiate, fondée sur le principe de la bonne foi, est donc la même qu'en cas d'absence de recours : il y a forclusion (note de Esseiva in DC 2/2005, p.71). Le Tribunal fédéral a par ailleurs précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et des documents de l'appel d'offres, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre l'avantage de garantir une certaine effectivité de la protection juridique des soumissionnaires, rares étant ceux qui contestent l'appel d'offres ou les documents y relatifs, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir le marché (ATF 130 I 241 cons.4.3; ATF non publié du 22.01.2008 [2C_107/2007] cons.2.1; RJN 2009, p.265 cons.4b).
b) En l'espèce, la recourante fait valoir que le mail adressé le 18 novembre 2009 en fin d'après-midi par le directeur de F. SA aux bureaux d'ingénieurs invités à soumissionner, soit après qu'elle eut déposé son offre, a induit une inégalité de traitement entre les soumissionnaires et est contraire au principe de transparence notamment. Elle estime que ce vice de forme doit conduire à l'annulation de la décision attaquée. Selon la jurisprudence toutefois, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres est tenu de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, sous peine d'adopter un comportement contraire au principe de la bonne foi. La sanction en cas d'absence de contestation immédiate est la forclusion. Or, la recourante n'allègue pas qu'elle aurait signalé le vice de forme dont elle se plaint, sinon devant le Tribunal de céans, du moins à l'adjudicateur, de sorte que ce grief, invoqué à ce stade de la procédure seulement, est irrecevable.
c) La recourante critique par ailleurs la pondération des différents critères d'adjudication, estimant, en substance, que la pondération du critère du prix est trop faible et que le poids accordé aux critères des références et de l'organisation est disproportionné. Le dossier d'appel d'offres mentionnait toutefois les critères d'adjudication sur la base desquels les offres seraient évaluées, ainsi que leur pondération, soit, dans l'ordre d'importance, le prix à raison de 35 %, les références pour 35 % et l'organisation pour 30 % (dossier d'appel d'offres, p.8). Ces indications étaient suffisamment claires et précises pour permettre à la recourante, avant même de soumissionner, de saisir l'importance accordée par le pouvoir adjudicateur à chacun des critères d'adjudication retenus. Celle-ci était en particulier en mesure de constater le poids relativement peu important accordé au critère du prix par rapport à l'ensemble des critères d'adjudication. Faute d'en avoir contesté la pondération en formant recours contre le dossier de soumission dans les dix jours suivant sa transmission, elle est forclose, et le grief de la pondération insuffisante du critère du prix, invoqué tardivement à ce stade de la procédure, est aussi irrecevable.
4. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir une procédure d'examen de l'aptitude des soumissionnaires selon des critères objectifs et vérifiables (art.13 litt.d AIMP). Ainsi, à teneur de la loi cantonale sur les marchés publics, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'aptitude requis ainsi que les preuves à fournir par le soumissionnaire (art.18 litt.e LCMP). Le pouvoir adjudicateur fixe des critères objectifs et vérifiables pour juger de l'aptitude des soumissionnaires. Ces critères ont trait à la capacité technique, économique, financière et organisationnelle. Ils sont adaptés en fonction de la nature et de l'importance du marché (art.19 LCMP). Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent par ailleurs garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art.13 litt.f AIMP). Ainsi, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation d'une offre, notamment en ce qui concerne les critères d'adjudication par ordre d'importance ainsi que leur pondération (art.18 litt.j LCMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art.30 al.1, 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.a à d LCMP).
Par ailleurs, les critères d'adjudication ne sont pas énumérés par la loi et le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix de ces critères, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art.33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al.1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p.301 cons.4a, p.323 cons.4a et les références). Outre qu'il ne revoit pas l'opportunité, le Tribunal administratif ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2009, p.265 cons.5b; ATF 125 II 86 cons.6). Le pouvoir adjudicateur est néanmoins tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement et par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de sa part. Il en résulte que l'adjudicateur doit dès lors s'en tenir aux critères qu'il a ainsi préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour faire son choix parmi les offres (ATF 130 I 241 cons.5.1, 125 II 86 cons.7c; RJN 2003, p.306 cons.2).
b) A teneur du dossier d'appel d'offres (p.8) les critères d'adjudication en fonction desquels les offres seraient évaluées, ainsi que leur pondération, étaient, dans l'ordre d'importance, le prix à raison de 35 %, les références à raison de 35 % et l'organisation pour 30 %. Le dossier d'appel offres mentionnait également les éléments d'appréciation de ces critères. Pour le critère des références, ces éléments étaient les suivants :
"Trois références de constructions industrielles réalisées depuis moins de 10 ans ou en cours de réalisation, les plus appropriées avec l'objet concerné.
Expériences de travail avec une entité publique en termes de procédures administratives.
Qualité des références précitées et des expériences acquises en matière de protection de l'environnement, de construction durable et de projet Minergie-Eco."
Pour le critère de l'organisation, le dossier mentionnait les éléments d'appréciation suivants :
"Disponibilité des moyens et des ressources (annexe R6).
Qualification des personnes clés avec CV (annexe R9).
Le barème des notes allait de la note 0 à la note 5, le dossier contenant les précisions suivantes :
0
Candidat qui n'a pas fourni l'information ou le document non éliminatoire demandé par rapport à un critère fixé
1
Insuffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond pas aux attentes
2
Partiellement suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, mais dont le contenu ne répond que partiellement aux attentes
3
Suffisant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé et dont le contenu répond aux attentes minimales, mais qui ne présente aucun avantage particulier par rapport aux autres candidats
4
Bon et avantageux
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes et qui présente un minimum d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5
Très intéressant
Candidat qui a fourni l'information ou le document demandé par rapport à un critère fixé, dont le contenu répond aux attentes avec beaucoup d'avantages particuliers par rapport aux autres candidats, ceci sans tomber dans la surqualité ou la surqualification
5. a) Concernant les critères des références et de l'organisation, la recourante relève en premier lieu que, même abstraction faite de toute comparaison avec les offres des autres soumissionnaires, l'attribution de notes insuffisantes est arbitraire. Selon elle, la sélection d'un soumissionnaire pour participer à une procédure sur invitation présuppose nécessairement qu'il soit apte à réaliser le projet. Elle en déduit que des notes suffisantes auraient à tout le moins dû lui être attribuées pour ces critères. On ne peut cependant pas la suivre sur ce point. Certes, certains auteurs considèrent que dans la procédure d'invitation, l'adjudicateur doit partir de l'idée que les soumissionnaires qu'il invite sont qualifiés pour l'exécution du marché (Rodondi, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I, p.387 ss, 388; v. aussi Guide romand pour les marchés publics, annexe E, p.1). La législation cantonale en matière de marchés publics exige toutefois du pouvoir adjudicateur qu'il s'assure que le candidat invité est apte à exécuter le marché (art.13a LCMP; 32a RELCMP). Le pouvoir adjudicateur a en outre la possibilité de définir des critères d'aptitude dans le dossier de soumission (art.13a al.1 LCMP; 32 al.2 RELCMP a contrario). Quoi qu'il en soit, l'aptitude de la recourante a en l'espèce été admise, à tout le moins implicitement, puisqu'elle n'a pas été exclue de la procédure d'adjudication (art.21 al.1 litt.a LCMP) et que son offre a été évaluée sur la base des critères d'adjudication établis. La reconnaissance de la qualification de la recourante ne lui permet par ailleurs pas de prétendre à l'octroi de certaines notes minimales dans le cadre de l'évaluation de son offre.
b) La question de savoir s'il est admissible d'utiliser le critère des références comme critère d'adjudication se pose en revanche, dans la mesure où la recourante relève, se référant au Guide romand pour les marchés publics et à la doctrine, qu'il s'agit d'un critère d'aptitude. Selon ce guide, le critère des références est effectivement mentionné comme étant un critère d'aptitude (annexe Q, p.2). La problématique apparaît toutefois plus délicate et controversée si l'on se réfère à la doctrine et à la jurisprudence. Les critères d'aptitude, qui visent à évaluer les capacités financières, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ne devraient normalement pas être utilisés pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse selon la doctrine majoritaire (Rodondi, op.cit., p.410-411; Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, 2002, p.88-89; Poltier, Les marchés publics : premières expériences vaudoises, in RDAF 2001, p.297 ss, 306-307). La question demeure cependant controversée, surtout pour les adjudications portant sur des marchés de services, ce qui est le cas en l'espèce. A cet égard, plusieurs auteurs considèrent qu'une séparation claire entre critères d'aptitude et d'adjudication ne répond pas nécessairement aux besoins de la pratique pour ce type de marchés, pour lesquels des éléments d'aptitude (en particulier financiers et organisationnels) liés à la personne des soumissionnaires peuvent être très utiles afin d'évaluer la qualité des prestations offertes (Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.89; Poltier, op.cit., p.307). La question de l'admissibilité de la pratique dite du double examen de l'aptitude est également réglée de manières diverses dans la jurisprudence. Le Tribunal fédéral a laissé cette question ouverte (ATF non publié du 27.04.2006 [2P.225/2005] cons.3.2 et les références). Quant aux juridictions cantonales, certaines admettent cette pratique (note de Esseiva relative à l'arrêt précité du TF in DC 4/2006, no S112, p.187) alors que d'autres la rejettent (Dubey, La pratique judiciaire depuis 2006, in Marchés publics 2008 no 21, p.384).
S'agissant spécifiquement du critère des références, une partie de la doctrine et certaines juridictions cantonales admettent qu'il soit retenu comme critère d'adjudication (note de Esseiva in DC 2/2004, no S5, p.63-64 et les références). Esseiva estime que le critère des références similaires est un critère d'adjudication admissible, même si matériellement il relève plutôt de l'aptitude du soumissionnaire, puisque la manière dont le soumissionnaire a exécuté antérieurement des marchés similaires est susceptible de donner une indication utile sur le respect des conditions posées pour le marché mis en soumission (qualité, délais, non-dépassement des prix convenus). Le Tribunal de céans a quant à lui admis, dans la procédure ouverte, la possibilité de tenir compte de l'expérience des soumissionnaires dans une certaine mesure aussi dans les critères d'adjudication (RJN 2003, p.323 cons.4c). La même solution s'impose pour les références, vu le type de marché en cause et le fait que les marchés exécutés antérieurement par un soumissionnaire peuvent en effet fournir des indications sur le respect des conditions posées pour le marché qui doit être adjugé. Certes, le règlement d'exécution de la loi cantonale sur les marchés publics contient, en annexe, une liste des documents pouvant servir à l'évaluation des critères d'aptitude, dans laquelle sont en particulier mentionnés les travaux exécutés (ch.9) et les références (ch.10). La législation cantonale n'exclut en revanche pas que des critères relevant matériellement plutôt de l'aptitude du soumissionnaire soient retenus comme critères d'adjudication, ce que l'on ne peut pas non plus déduire du seul fait que certains de ces critères figurent dans la liste susmentionnée.
6. a) S'agissant de la notation proprement dite du critère des références, la recourante reproche à l'intimé d'avoir considéré que deux références présentées, soit le stade de Pierre-à-Bot et la patinoire du Littoral, n'étaient pas en relation avec le projet du SCAN. Elle estime qu'elle pouvait de bonne foi penser que la notion de "construction industrielle" visait seulement à exclure les projets privés et englobait toutes les constructions destinées à une activité économique quelconque. Cet argument n'est toutefois guère convaincant, puisque le dossier d'appel d'offres exigeait également des références "les plus appropriées avec l'objet concerné". Or, un stade et une patinoire apparaissent effectivement assez peu correspondre au centre technique projeté par le SCAN, qui comportera, outre des bureaux, également des ateliers techniques et des pistes d'essai. La recourante n'indique quoi qu'il en soit pas pour quels motifs on devrait considérer que ces deux constructions sont des références appropriées. L'argumentation toute générale, selon laquelle une entreprise apte à réaliser un stade ou une patinoire l'est aussi pour réaliser un bâtiment abritant pour l'essentiel des bureaux, n'est à cet égard pas suffisante. L'intimé n'a ainsi pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que ces références n'étaient pas en relation avec l'objet concerné. La recourante fait également valoir que son aptitude à mener à bien le projet litigieux est indiscutable, notamment sous l'angle des compétences techniques, vu les CV de son personnel. Elle énumère en outre toute une série de projets dont elle a été chargée et relève que l'adjudicateur en avait parfaitement connaissance. Elle précise en particulier disposer d'une grande expérience dans la construction d'ateliers techniques destinés à l'automobile. Ces arguments ne sont cependant pas déterminants. Il ressort en effet du dossier d'appel d'offres que le critère des références serait apprécié sur la base de "trois références", que les candidats devaient faire figurer dans l'annexe Q8. Il ne résulte en revanche pas du dossier que ce critère serait également apprécié sur la base des qualifications et de l'expérience du personnel de chacun des soumissionnaires. Dans ces circonstances, on ne saurait reprocher à l'intimé d'avoir évalué ce critère sur la base des trois références fournies uniquement, dans la mesure où cela avait été clairement annoncé. Il ne serait de surcroît guère faisable pour une autorité adjudicatrice, dans le cadre de l'évaluation des offres, de comparer et de noter les références des soumissionnaires sur la base de l'ensemble des projets qu'ils ont réalisés, qui peuvent se compter par dizaines. On peine en outre à comprendre pourquoi la recourante n'a pas choisi de mentionner des références relatives à la construction d'ateliers techniques destinés à l'automobile, si elle dispose d'une grande expérience en la matière. La recourante estime par ailleurs que l'intimé a retenu à tort que ses références étaient d'un montant peu élevé, alors qu'elle n'a pas fait ce reproche à U. SA, dont le montant de l'ensemble des références est inférieur au sien. Selon elle, le fait que cette société ait obtenu une note supérieure à la sienne de 1.3 points est arbitraire et constitutif d'une inégalité de traitement. On ne peut pas non plus la suivre sur ce point. L'intimé n'a en effet pas retenu que le montant de l'ensemble des références de la recourante était peu élevé, ainsi qu'elle le prétend, mais que la seule référence en relation avec l'objet était d'un montant peu élevé. Celui-ci est de 1'100'000 francs, alors que les montants des trois références admises pour U. SA sont de 3'570'000 francs, 1'000'000 de francs et 2'000'000 de francs. Les situations ne sont donc pas identiques. De plus, si cette société a obtenu une meilleure note que la recourante, ce n'est pas uniquement en raison du montant des références qu'elle a fournies, mais surtout parce que celles-ci ont été jugées plus en adéquation avec l'objet et de meilleure qualité en matière de protection de l'environnement, de construction durable et de projet Minergie.
b) Toujours concernant le critère des références, la recourante relève qu'il devait être apprécié également en tenant compte des expériences de travail avec une entité publique, et que sur ce point, ses références auraient dû être considérées comme supérieures à celles des autres candidats, puisqu'elle a fourni deux références avec des entités publiques, les autres n'en n'ayant fourni qu'une, voire aucune. Il n'est certes pas possible de savoir quel poids a été accordé à cet élément, puisque les divers éléments destinés à apprécier le critère des références n'ont pas fait l'objet d'une évaluation distincte. Rien ne permet cependant de penser que l'intimé n'en a pas tenu compte, puisque le nombre d'expériences de travail avec une entité publique a été correctement indiqué dans le procès-verbal d'évaluation des offres pour chacun des soumissionnaires. Par ailleurs, si les références de la recourante étaient effectivement meilleures sur ce point, l'intimé a en revanche estimé qu'elles étaient moins bonnes pour les autres éléments d'appréciation destinés à évaluer le critère des références, de sorte que l'attribution de la note globale la plus basse à la recourante n'apparaît sous cet angle pas arbitraire.
c) La recourante invoque finalement, concernant la notation du critère des références, un abus du pouvoir d'appréciation de l'intimé du point de vue des préceptes d'écologie, de développement durable et Minergie. Elle relève qu'elle remplit, comme les autres candidats, cette condition pour deux références et estime, en particulier, que l'intimé tombe dans l'arbitraire en considérant que ces références seraient non-appropriées pour le génie civil. Elle précise qu'elle ne voit pas en quoi les installations qu'elle a mentionnées (panneaux solaires, chauffage à pellets, chauffage à distance, récupération de matériaux pour le remblai) ne seraient pas adaptées pour les ouvrages collectifs. A cet égard, l'intimé a mentionné dans le procès-verbal d'évaluation des offres que les deux références Minergie-Eco de la recourante n'étaient pas appropriées pour le génie civil. Dans ses observations sur le recours, il précise en outre que ces références, à savoir le stade de football et la patinoire, n'ont rien à voir avec les caractéristiques requises pour le centre technique à construire. Cette position n'est pas soutenable. L'intimé a en effet déjà tenu compte de cet élément lorsqu'il a examiné si les références étaient appropriées en ce qui concerne l'objet concerné, retenant, s'agissant de l'offre de la recourante, qu'une seule d'entre elles était en adéquation avec cet objet. Il n'apparait pas justifié d'écarter une nouvelle fois ces références pour le même motif, sans examiner si effectivement elles présentent des qualités en matière de protection de l'environnement, de construction durable et de projet Minergie-Eco utiles dans le cadre de la réalisation du centre technique à construire. L'intimé n'a d'ailleurs pas procédé de la sorte concernant l'élément d'appréciation des expériences de travail avec une entité publique. A l'instar de la recourante, on ne saisit en outre pas pour quels motifs les références de cette dernière ne seraient pas pertinentes pour le génie civil, et l'intimé n'a pas saisi l'occasion de ses observations devant le Tribunal de céans pour l'expliquer. Il y a lieu de relever aussi que dans la notice explicative remise aux soumissionnaires avec le dossier d'appel d'offres, il est fait mention de "production de chaleur par chaudière à pellets" (p.9) et que la recourante a fait état d'une expérience dans l'installation de chauffage à pellets. Si ce point n'est évidemment pas seul déterminant pour juger de la qualité globale des références fournies par cette dernière en matière de protection de l'environnement, de construction durable et de projet Minergie-Eco, il confirme néanmoins que l'intimé n'a pas tenu compte correctement de cet élément d'appréciation. Pour ces motifs, il apparaît donc qu'il a abusé de son pouvoir d'appréciation.
Le recours doit en conséquence être admis, la décision d'adjudication attaquée annulée et la cause renvoyée à l'intimé, qui procédera à une nouvelle appréciation de la qualité des références en matière de protection de l'environnement de construction durable et de projet Minergie-Eco de l'offre de la recourante et, partant, à une nouvelle notation du critère des références. Le Tribunal de céans ne saurait en effet substituer son appréciation à celle de l'intimé sur ce point, étant donné le pouvoir d'appréciation dont il dispose.
7. a) S'agissant de la notation du critère de l'organisation, et plus spécifiquement de l'élément d'appréciation disponibilité des moyens et des ressources, la recourante reproche à l'intimé d'avoir retenu qu'un bureau de trois personnes était insuffisant, pour divers motifs qu'elle expose. Elle critique aussi l'appréciation de l'intimé selon laquelle la disponibilité de ses ressources est très grande, mais disproportionnée avec le projet, grief qui n'aurait de sens que s'il se traduisait par un nombre d'heures trop important et, partant, un prix trop élevé. La recourante relève par ailleurs que l'intimé, tout en considérant que l'estimation des heures résultant de son offre est cohérente, retient que le coût moyen de 58 francs de l'heure est trop bas et peu crédible. Selon elle, cela revient à prendre en compte une seconde fois, dans le critère de l'organisation, le prix, lequel fait l'objet d'une notation distincte, ce qui est inadmissible. Elle expose au surplus les raisons pour lesquelles elle est en mesure d'exécuter le marché et indique pourquoi le prix qu'elle propose est justifié. Pour l'ensemble de ces motifs, elle invoque l'arbitraire dans la notation du critère de l'organisation. L'intimé a mentionné, dans le procès-verbal d'évaluation des offres, que l'estimation des heures par la recourante était cohérente, mais que le coût moyen estimé à 58 francs de l'heure était trop bas et peu crédible. Il a en outre relevé qu'un bureau de trois personnes était insuffisant et des lacunes en capacité de personnel. Dans ses observations sur le recours, il indique que l'offre de la recourante présente une différence considérable entre les heures prévues dans le planning des travaux et les heures chiffrées dans le tableau des honoraires, cette incohérence permettant de douter de ses capacités d'organisation. Il estime aussi que le nombre moyen de personnes qu'elle prévoit pour l'exécution du marché est disproportionné à la taille du bureau, qui ne compte que trois employés et relève une incertitude sur l'intervention de deux employés pour l'exécution du marché. L'intimé retient finalement que les autres soumissionnaires sont nettement mieux pourvus en personnel que la recourante, ce qui leur permettra d'assurer des suppléances en cas de besoin. Il en déduit que l'offre de cette dernière présente, au niveau organisationnel, moins de garanties que les autres bureaux. A la lecture de l'offre de la recourante, il apparaît effectivement qu'elle présente une différence entre les heures prévues dans le planning des travaux (annexe R6) et les heures chiffrées dans le tableau des honoraires selon coût des travaux, ainsi qu'une contradiction entre l'indication de sa capacité en personnel (annexe Q4) et celle de la planification des moyens (annexe R6), avec pour conséquence une incertitude s'agissant du nombre de personnes prévues pour l'exécution du marché. Il n'était pas arbitraire de la part de l'intimé de tenir compte de ces éléments. Pour le surplus, la position de l'intimé est totalement insoutenable. Le fait de retenir que le coût moyen de l'offre, estimé à 58 francs de l'heure, est trop bas et peu crédible revient en fait à tenir compte une deuxième fois du prix afin d'évaluer le critère de l'organisation, alors que le prix constitue un critère d'adjudication distinct de celui de l'organisation. Le prix ne constitue en outre pas un élément inhérent au critère de l'organisation. En en tenant compte pour évaluer ce critère, l'intimé a en définitive modifié les critères d'adjudication annoncés après le dépôt des offres, ce que prohibe le principe de transparence de la procédure. Il y a lieu de relever, par ailleurs, que le coût moyen de 58 francs de l'heure retenu par l'adjudicateur est non seulement fondé sur sa propre évaluation du nombre d'heures de prestations d'ingénieur (1990 heures), mais que de surcroît, si l'on applique ce nombre d'heures à l'estimation des honoraires d'ingénieur civil établie par l'adjudicateur lui-même, soit 120'000 francs, le coût horaire moyen s'élève à 60 francs. On ajoutera par ailleurs qu'en cas d'offre anormalement basse, l'adjudicateur est tenu de s'enquérir de la seule capacité du soumissionnaire, laquelle a été admise en l'occurrence (v. cons.5a; RJN 2009, p.265 cons.5c). Par ailleurs, il résulte de l'annexe R6 que le critère de l'organisation serait évalué en fonction des moyens humains que le soumissionnaire proposait de mettre en place pour exécuter le marché en conformité avec les exigences, les objectifs et les échéances principales. C'est donc bien sur la base des effectifs prévus pour l'exécution du marché que ce critère devait être évalué, et non pas en fonction de la dotation totale de chacun des soumissionnaires, sous peine de favoriser les grands bureaux d'ingénieurs par rapport aux bureaux de taille plus modeste. En retenant que le nombre moyen de personnes prévu pour l'exécution du marché par la recourante était disproportionné par rapport à sa taille et que les autres soumissionnaires étaient globalement mieux pourvus en personnel, l'intimé a violé la réglementation en matière de marchés publics, dont l'un des objectifs est de garantir une concurrence efficace entre les soumissionnaires. Pour ces motifs également, l'intimé a donc abusé de son pouvoir d'appréciation.
b) Concernant la qualification des personnes-clés avec CV, destinée à apprécier le critère de l'organisation, la recourante reproche à l'intimé de n'avoir retenu que deux bons CV qualifiés, au motif que G. serait à la retraite, ce qu'elle réfute. Elle relève que l'intimé n'a en revanche pas tenu compte de l'âge d'A. du bureau U. SA. A cet égard, il est fait mention, dans le procès-verbal d'évaluation des offres, de la remarque suivante : "deux bons CVs, qualifiés (G. retraité)". Dans ses observations sur le recours, l'intimé explique que les compétences et l'expérience du prénommé ne sont pas remises en cause, mais que celui-ci, âgé de 72 ans, a été apprécié comme un soutien occasionnel, ajoutant que sa fonction se limite à l'administration financière et qu'il n'apportera aucun soutien technique pour le marché. Il précise en outre que A. a été, au même titre que G., apprécié en tant que soutien. Ceci ne ressort toutefois pas du procès-verbal d'évaluation des offres, de même qu'il ne résulte pas de l'offre de la recourante que G. est retraité. Si l'intimé n'était pas fondé à écarter le CV du prénommé en raison de son âge, alors que ses compétences ne sont par ailleurs pas remises en question, il n'a en revanche pas abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que celui-ci n'apporterait aucun soutien technique pour l'exécution du marché, vu les informations fournies par la recourante dans l'annexe R6. La recourante critique également le fait que l'intimé a retenu comme point positif la présence d'un "ingénieur junior" pour le bureau T. SA, alors que le dossier d'appel d'offres ne mentionnait pas la prise en compte du critère de la formation des jeunes. Elle ajoute que si cet élément devait être admis, l'intimé aurait alors dû tenir compte du fait qu'elle emploie un jeune dessinateur et deux dessinateurs en formation. On ne saurait toutefois la suivre sur ce point. Le dossier d'appel d'offres mentionnait en effet que le nombre et l'ordre d'importance des critères d'adjudication étaient définitifs et annoncés préalablement, mais que l'adjudicateur se réservait le droit de fixer autant d'éléments d'appréciation qu'il était nécessaire pour départager les soumissionnaires (p.8). De plus, si la recourante emploie un jeune dessinateur, celui-ci ne figure pas au nombre des personnes-clés mentionnées dans l'annexe R9. Il y a lieu de relever en revanche la mention, dans le procès-verbal d'évaluation des offres, concernant l'offre de T. SA : "bon(s) CVs, dont un ingénieur junior". Or, si ce bureau a rempli l'annexe R9 pour trois employés, il n'a par contre pas fourni de CV, ce dont l'intimé n'a vraisemblablement pas tenu compte si l'on se réfère au procès-verbal d'évaluation des offres.
Pour ces motifs aussi et vu le pouvoir d'appréciation dont dispose l'intimé, la cause doit lui être renvoyée. Il lui incombera de procéder à une nouvelle appréciation de la disponibilité des moyens et des ressources et de la qualification des personnes-clés avec CV des différentes offres, et en conséquence, à une nouvelle notation du critère de l'organisation.
8. La requête d'effet suspensif est sans objet. Vu l'issue du litige, il est statué sans frais (art.47 al.1 et 2 LPJA, par renvoi de 41 LCMP). La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens à la charge de l'intimé (art.48 al.1 LPJA, par renvoi de 41 LCMP).
Par ces motifs, LA Cour de droit public
1. Admet le recours, dans la mesure où il est recevable.
2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause au service cantonal des automobiles et de la navigation au sens des considérants.
3. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.
4. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 3'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 29 juin 2010