Réf. : TA.2009.82-AC/
A. N. s'est inscrit à la Caisse de chômage X. (ci-après: la caisse) le 1er novembre 2004. Un délai-cadre de deux ans lui a été ouvert dès cette date jusqu'au 31 octobre 2006. Durant ce laps de temps, l'assuré s'est installé à son compte, et a été mis de ce fait au bénéfice d'indemnités spécifiques pour indépendants, du 14 février au 8 juin 2005. Ayant décidé de poursuivre cette activité indépendante, il a été informé par le service de l'emploi que le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières de chômage, en cas d'abandon définitif de son activité indépendante, était étendu à quatre ans en vertu de l'art. 71d LACI. L'assuré a cessé son activité indépendante à la fin de 2006 et s'est réinscrit au chômage le 1er avril 2007. La caisse lui a ensuite versé des indemnités journalières sur la base du gain assuré inchangé de 7'498 francs, déterminant jusqu'à l'expiration du délai-cadre prolongé jusqu'au 31 octobre 2008, le nombre d'indemnités susceptibles d'être versées jusqu'à cette date étant encore de 247 (sur un maximum de 400).
N. a été engagé dès le 1er septembre 2007 par l'entreprise V. SA, mais a été licencié avec effet au 31 juillet 2008 pour des raisons de restructuration. Il s'est réinscrit à l'assurance-chômage le 1er octobre 2008. La caisse l'a alors informé, par lettre puis par décision du 11 novembre 2008, qu'elle fixait les indemnités pour le mois d'octobre 2008, dernier mois du délai d'indemnisation prolongé, sur la base du gain assuré initialement (7'498 francs), mais que les indemnités seraient déterminées dès le 1er novembre 2008, date d'ouverture d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation, en tenant compte du salaire (plus élevé que le gain assuré précité) obtenu dans l'entreprise V. SA. La caisse s'est référée à une directive du SECO à l'appui de son point de vue.
L'assuré a fait opposition à cette décision, faisant valoir que le salaire touché dans l'entreprise V. SA devait être pris en compte dès sa réinscription au chômage en octobre 2008, parce-que en tant que salarié, sa situation était différente de celle qu'il avait lors de sa précédente réinscription, du 1er avril 2007. Par décision du 19 février 2009, la caisse a rejeté l'opposition, confirmant les motifs indiqués précédemment.
B. N. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant à son annulation, en relevant que son salaire mensuel auprès de l'entreprise V. SA était de 8'507 francs.
C. La caisse de chômage renonce à formuler des observations.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) L'assuré qui projette d'entreprendre une activité indépendante durable peut percevoir des indemnités spécifiques en vertu des art. 71a ss LACI. A l'issue de la phase d'élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu'il perçoit la dernière indemnité journalière, l'assuré doit indiquer à l'autorité compétente s'il entreprend ou non une activité indépendante; si tel est le cas, le délai-cadre pour l'octroi ultérieur d'éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre ans, l'assuré ne pouvant toutefois toucher plus que le nombre maximum d'indemnités journalières fixé à l'art. 27 (art. 71d LACI).
b) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (art.23 al. 1 LACI). Selon l'art. 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1) ou des 12 derniers mois si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2).
C'est sur la base du gain assuré qu'est calculée l'indemnité de chômage. En principe, le gain assuré ne varie pas durant le délai-cadre d'indemnisation (Rubin, Assurance-chômage, 2e éd. p. 315). Il existe cependant deux exceptions prévues par l'art. 37 al. 4 OACI: premièrement, lorsque l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (litt. a) ou, deuxièmement, lorsque son aptitude au placement a subi un changement (litt. b OACI).
3. a) En l'espèce, le recourant a travaillé du 1er septembre 2007 au 31 juillet 2008, soit 11 mois consécutifs (mais a perçu le salaire, selon les constatations de la caisse, jusqu'à la fin de septembre 2008), puis s'est annoncé à nouveau à l'assurance-chômage qui l'a mis au bénéfice de l'indemnité à partir du 1er octobre 2008, date à laquelle le délai-cadre d'indemnisation prolongé à 4 ans n'était pas encore échu.
A l'appui de son point de vue selon lequel, en l'espèce, le gain assuré initial de 7'498 francs reste déterminant jusqu'au 31 octobre 2008, la caisse de chômage se prévaut de la directive du Seco "071d-Bulletin LACI 2007/10" selon laquelle, lorsqu'un bénéficiaire du SAI (soutien aux assurés qui entreprennent une activité indépendante) se réinscrit au chômage qu'il s'agisse d'une personne exerçant une activé indépendante ou d'une personne dont l'activité est assimilable à celle d'un employeur- les caisses prolongeront le délai-cadre d'indemnisation initial à quatre ans, paieront les indemnités journalières restantes sur la base du gain assuré initial, vérifieront, une fois que l'assuré aura épuisé ses indemnités journalières, s'il a acquis une période de cotisation suffisante pour ouvrir un nouveau délai-cadre d'indemnisation et, s'il peut ouvrir un nouveau délai-cadre d'indemnisation, lui verseront les indemnités journalières en fonction de son gain assuré nouvellement calculé sur la base de sa période de cotisation.
Cette directive a été rédigée par le Seco suite à un arrêt du TFA du 23 novembre 2006 [C_94/06], qui concerne l'application des articles 71d LACI et 95e al. 2 OACI lorsque l'assuré s'inscrit au chômage alors qu'il avait entrepris une activité indépendante en créant une société de laquelle il est devenu salarié. Pour des motifs d'égalité de traitement, le Tribunal fédéral a retenu que ces personnes, qui sont dans une position assimilable à celle d'un employeur, pouvaient également bénéficier de la prolongation du délai-cadre d'indemnisation en cas d'échec de l'activité indépendante. Sous réserve de la question de l'égalité de traitement entre deux catégories différentes d'indépendants, tranchée dans l'arrêt précité, cette directive n'énonce toutefois rien d'autre que ce qui résulte de la loi, et n'aborde pas le problèmes de la redéfinition du gain assuré dans les hypothèses visées par l'art. 37 al. 4 OACI.
b) L'exception prévue par l'art. 37 al. 4 litt. a OACI ne peut que favoriser les assurés qui, en cours de délai-cadre d'indemnisation, réalisent des gains supérieurs à leur gain assuré. Aussi, le gain assuré n'est-il jamais revu à la baisse en raison de l'exercice d'une activité dont la rémunération est moins élevée que celle qui a fondé le gain assuré. La condition d'une durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (Rubin, loc. cit.). Or, on ne voit pas de motifs qui justifieraient de ne pas appliquer cette disposition lorsque le délai-cadre d'indemnisation déterminant, pendant lequel l'assuré a exercé l'activité soumise à cotisation de six mois avec un salaire supérieur au gain assuré, n'est pas le premier délai-cadre mais un délai-cadre d'indemnisation prolongé au sens de l'art. 71d al. 2 LACI. Certes, la prolongation du délai-cadre d'indemnisation vise à éviter que l'abandon de l'activité indépendante ne porte préjudice à l'assuré en ce sens qu'elle lui permet, dans ce cas, de percevoir le nombre maximum d'indemnités journalières, fixées sur la base du dernier gain assuré, qui est généralement plus élevé. Il ne se justifie pas, pour autant, de lui dénier la possibilité d'être mis au bénéfice de la redéfinition du gain assuré au sens de l'art. 37 al. 4 litt. a OACI s'il en remplit ultérieurement les conditions, savoir s'il se réinscrit au chômage après avoir occupé un emploi pendant au moins six mois consécutifs, avant que le délai-cadre d'indemnisation prolongé soit échu. D'une part, la prolongation du délai-cadre peut être d'une durée inférieure à celle du délai-cadre dont bénéficie celui qui s'annonce pour la première fois au chômage, et la durée totale de l'indemnisation est limitée par le nombre d'indemnités journalières maximum de 400 à compter dès le début du délai-cadre initial. D'autre part, l'assuré serait préjudicié – sur le plan du gain assuré - par rapport aux chômeurs qui n'ont pas entrepris précédemment une activité indépendante, mais qui ont exercé, comme lui, une activité de six mois au moins avant de se retrouver au chômage, ce qui constituerait une inégalité de traitement.
4. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis et l'affaire renvoyée pour nouvelle décision à la caisse d'assurance-chômage. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art.61 litt.a et g LPGA).
Par ces motifs, LA COUR DES ASSURANCES SOCIALES
1. Admet le recours, annule les décisions des 11 novembre 2008 et 19 février 2009, et renvoie la cause à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.
2. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 17 décembre 2009
Art. 71d1 LACI
Issue de la phase d’élaboration du projet
1 A l’issue de la phase d’élaboration du projet, mais au plus tard lorsqu’il perçoit la dernière indemnité journalière, l’assuré doit indiquer à l’autorité compétente s’il entreprend ou non une activité indépendante. S’il a soumis son projet à une organisation au sens de l’art. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises2, l’obligation d’informer incombe alors à cette dernière.3
2 Si l’assuré entreprend une activité indépendante, le délai-cadre pour l’octroi ultérieur d’éventuelles indemnités journalières est étendu à quatre ans. L’assuré ne peut toucher au total plus que le nombre maximum d’indemnités journalières fixé à l’art. 27.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 2 RS 951.25 3 Nouvelle teneur selon l’art. 13 al. 2 ch. 2 de la LF du 6 oct. 2006 sur les aides financières aux organisations de cautionnement en faveur des petites et moyennes entreprises, en vigueur depuis le 15 juillet 2007 (RS 951.25).
Art. 37 OACI
Période de référence pour le calcul du gain assuré
(art. 23, al. 1, 4 et 5, LACI)1
1 Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation.2
2 Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’al. 1.3
3 La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. A ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.4
3bis Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l’horaire de travail convenu contractuellement.5
3ter Si l’assuré a perçu un gain intermédiaire dans les limites d’un délai-cadre d’indemnisation écoulé, le gain assuré est calculé d’après celui des modes de calcul ci-après qui est le plus avantageux pour lui, les périodes de cotisation qu’il a accomplies alors qu’il touchait des indemnités réduites en vertu de l’art. 41a, al. 4, n’étant pas prises en considération:
a.
la somme du revenu soumis à cotisation et des indemnités compensatoires à prendre en compte conformément à l’art. 23, al. 4 et 5, LACI est divisée par le nombre de mois civils à prendre en considération. Sont pris en considération autant de mois civils qu’il est nécessaire pour arriver à six mois (al. 1) ou à douze mois (al. 2) de cotisation.
b.
le revenu soumis à cotisation est divisé par le nombre de mois de cotisation pendant lesquels l’assuré a cotisé au cours de la période de référence.6
4 Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d’indemnisation:
a.
l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
b.
l’aptitude au placement de l’assuré a subi un changement.7
5 S’agissant d’un ressortissant d’un Etat de la Communauté européenne ou de l’AELE qui a exercé une activité salariée dans l’un des Etats membres ou en Norvège, en Islande ou au Liechtenstein, pendant la période de référence pour le calcul du gain assuré, est applicable l’art. 68, al. 1, du Règlement (CEE) No 1408/718.9
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 5 Introduit par le ch. I de l’O du 28 août 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2132). 6 Introduit par le ch. I de l’O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 7 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). 8 RS 0.831.109.268.1 9 Introduit par le ch. I de l’O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 27 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 1352).