Réf. : TA.2009.178-AC/der
A. G. a suivi, dès 2004, la filière de formation soins infirmiers à la Haute Ecole de la Santé La Source à Lausanne, où il a obtenu le diplôme d'infirmier HES le 22 octobre 2008. Pendant ses études, il a travaillé comme aide-soignant veilleur au home X. à Neuchâtel, à temps partiel. Le 30 novembre 2008, il a donné son congé à cet employeur pour le 30 janvier 2009, motivé par le fait qu'il avait terminé sa formation d'infirmier. Il s'est annoncé à l'assurance-chômage le 20 novembre 2008, étant à la recherche d'une activité d'infirmier en soins généraux à plein temps. L'assuré a trouvé un tel emploi à la clinique Y. à partir du 2 mars 2009.
Par décision du 20 février 2009, la caisse de chômage Z. a prononcé une suspension du droit de l'assuré aux indemnités journalières pendant 9 jours, considérant qu'il avait commis une faute en résiliant les rapports de travail avec le home X., faute toutefois atténuée par le fait qu'il s'agissait d'un gain intermédiaire qui limitait le dommage causé à la caisse. Celle-ci a rejeté l'opposition formée par l'assuré contre ce prononcé par décision du 20 mars 2009, maintenant son point de vue selon lequel l'intéressé aurait dû garder son emploi en gain intermédiaire, en attendant de retrouver un nouvel emploi conforme à ses capacités professionnelles, et ne pas donner son congé.
B. G. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette dernière décision, concluant à l'annulation de celle-ci, en faisant valoir, en résumé, qu'il avait travaillé au home X. pour subvenir à ses besoins pendant ses études; que, ayant achevé celles-ci, il s'était inscrit au chômage en attendant de trouver un emploi; que le délai de congé au home X. était de deux mois et que s'il n'avait pas résilié ce contrat il n'aurait pas pu commencer son nouveau travail à la clinique Y. au début du mois de mars, engagement dont il n'a eu connaissance que le 29 janvier 2009.
C. Dans ses observations sur le recours, la caisse de chômage conclut implicitement au rejet de celui-ci. Le recourant s'est déterminé dans une écriture complémentaire. Les motifs des parties seront repris autant que besoin dans les considérants qui suivent.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 24 al.1 1ère phrase LACI, est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. Constitue un gain intermédiaire le gain retiré d'une activité que le chômeur accepte d'exercer momentanément pour éviter le chômage complet (Rubin, Assurance-chômage, 2ème édition, 2006, p.321).
b) L'article 16 al.1 LACI prévoit que l'assuré est tenu d'accepter tout travail en vue de diminuer le dommage. Aux termes de l'article 17 al.1 LACI, l'assuré qui fait valoir des prestations d'assurance doit, avec l'assistance de l'office du travail compétent, entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger. S'il contrevient à ce devoir et qu'il est sans travail par sa propre faute, il doit être suspendu dans l'exercice de son droit à l'indemnité (art.30 al.1 litt.a LACI). L'article 44 al.1 litt.a-d OACI mentionne quatre situations pour lesquelles on doit admettre qu'un assuré est réputé sans travail par sa faute. Ainsi, selon l'article 44 al.1 litt.b OACI, est notamment réputé sans travail par sa propre faute l’assuré qui a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi. Il y a lieu d'admettre de façon restrictive les circonstances pouvant justifier l'abandon d'un emploi (ATF 124 V 234; arrêt du TFA du 12.04.2005 [C 185/04] cons.2; ATA du 22.04.2008 [TA 2008.20] cons.2). Cas échéant, l'assuré doit conserver son travail en gain intermédiaire aussi longtemps qu'il n'est pas assuré d'obtenir un autre emploi, au sens de l'article 44 al.1 litt.b OACI (arrêt du TFA du 15.04.2005 [C 256/04] cons.1.2.2; Rubin, op.cit., p.441). L'assurance d'un nouvel emploi implique que l'assuré et le nouvel employeur aient, de façon expresse ou par actes concluants, manifesté réciproquement et d'une manière concordante leur volonté de conclure un contrat de travail au sens des articles 319 ss CO, de sorte qu'un contrat de travail - voire un précontrat - en la forme orale suffit (ATF non publiés du 12.04.2005 [C 185/04] cons.3.1 et du 04.02.2003 [C 302/01] cons.2.2 et les références citées; Rubin, op.cit., p.441).
Dans le cadre de l'article 44 al.1 litt.b OACI, on peut exiger d'un assuré qu'il conserve son emploi initial lorsque rien ne permet d'inférer que les relations qu'il entretient avec son employeur se sont dégradées d'une manière intolérable. Si tel est le cas et si, en outre, l'employeur déclare qu'il était satisfait de l'assuré et qu'il l'aurait gardé à son service s'il n'avait pas résilié lui-même son contrat de travail, l'assuré est fautif. Dans le cadre de cette disposition, on peut exiger d'un travailleur qu'il conserve un emploi qui procure un gain intermédiaire (Rubin, op.cit., p.441 et les références citées). Savoir si l'on pouvait exiger d'un assuré qu'il conservât son ancien emploi dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. L'exigibilité est présumée; cette présomption peut être renversée par l'assuré, mais il ne faut pas se montrer trop strict quant à la preuve qui lui incombe; il appartient bien plutôt à l'administration ou au juge d'instruire d'office le cas lorsque des éléments du dossier pourraient faire apparaître comme non exigible la continuation des rapports de travail (arrêt du TFA du 27.01.2004 [C 258/03] cons.6).
c) L'article 44 al.1 OACI dresse une liste exemplative des cas de chômage fautif. Une suspension du droit à l'indemnité peut également intervenir lorsque l'employé et l'employeur, d'un commun accord, mettent fin au contrat de travail, sans respecter les délais de résiliation prévus par la loi ou sans attendre la fin ordinaire des rapports de travail prévue contractuellement.
Sur la base des principes développés ci-dessus, la jurisprudence a notamment considéré qu'un assuré qui trouve une nouvelle place de travail dans un futur prévisible doit s'efforcer de trouver un travail en gain intermédiaire pour la période jusqu'au moment où il commence ce nouveau travail (arrêt du TFA du 13.05.2002 [C 250/01] cons.3a et les références citées). Pour les mêmes motifs, un assuré est tenu de conserver un travail en gain intermédiaire au moins jusqu'au début de son nouveau prochain travail (arrêt du TFA du 23.01.2002 [C 38/01] cons.2c).
d) La suspension du droit à l'indemnité de chômage prévue à l'article 30 LACI n'a pas un caractère pénal. Elle constitue une sanction de droit administratif destinée à combattre les abus en matière d'assurance-chômage (DTA 1998, p.187 cons.2b et les références). Elle vise à faire participer l’assuré de façon équitable au dommage qu’il cause à cette assurance, en raison d'une attitude contraire à ses obligations légales (ATF 125 V 197 cons. 6a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, ch.29 ad art.30). La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la faute et ne peut excéder, par motif de suspension, 60 jours (art.30 al.3 LACI). Elle ne dépend pas de la durée effective du chômage (DTA 1987, p.109 cons.3). Elle est de 1 à 15 jours en cas de faute légère, 16 à 30 jours en cas de faute de gravité moyenne et de 31 à 60 jours en cas de faute grave (art.45 al.2 OACI). Il y a en principe faute grave lorsque l'assuré abandonne un emploi réputé convenable sans être assuré d'obtenir un nouvel emploi ou lorsqu'il refuse un emploi réputé convenable sans motif valable (art.45 al.3 OACI); demeurent toutefois réservées des circonstances particulières faisant apparaître, dans le cas concret, la faute comme plus légère (ATF 130 V 125; arrêt du TFA du 03.07.2007 [C 142/06] cons.3 et les référence citées).
Depuis le 1er janvier 2007, date de l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), le pouvoir d'examen des autorités de recours cantonales ne s'étend plus à l'opportunité de la décision attaquée (art.132 al.2 et 98a al.3 OJ abrogée par l'entrée en vigueur le 01.01.2007 de la LTF). Par ailleurs, le droit cantonal, savoir l'article 33 (litt.d) LPJA et spécialement la loi sur l'emploi et l'assurance-chômage (LEmpl, en particulier art.73), n'étend pas le pouvoir d'examen du Tribunal administratif à l'opportunité de la décision dans le domaine de l'assurance-chômage (cf. Communiqué du Tribunal fédéral suisse relatif à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur le Tribunal fédéral du 08.12.2006). Il s'ensuit que la Cour de céans ne peut sanctionner qu'un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation.
e) Les assurés qui ne prennent pas ou cessent par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent être suspendus dans leur droit à l'indemnité que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (arrêt du TFA du 15.04.2002 [C 129/01] cons.6a; DTA 1998 no 9, p.48 cons.5a). Selon la jurisprudence, un assuré qui a refusé une activité de gain intermédiaire à plein temps pour laquelle il a été assigné par l'ORP, en raison d'une disponibilité insuffisante et de prétentions salariales trop élevées, a fait l'objet d'une faute grave (art.45 al.3 OACI) et d'une suspension de 31 jours de son droit aux indemnités (arrêt du TFA du 15.04.2002 [C 129/01]). Un assuré qui a résilié son emploi en gain intermédiaire le 29 novembre pour fin janvier prochain, sans être assuré d'obtenir une prochaine place de travail, en raison de prétendues promesses de son employeur quant à un engagement permanent et s'agissant du paiement de son salaire, a fait l'objet d'une suspension de 20 jours de son droit aux indemnités (arrêt du TFA du 08.07.2002 [C 297/01]). A l'égard d'un assuré qui a résilié un travail en gain intermédiaire (cuisinier dans une pizzeria) le 15 septembre et a commencé un nouveau travail en gain intermédiaire dans un restaurant le 23 septembre, une suspension de 6 jours du droit à l'indemnité a été retenue (arrêt du TFA du 23.01.2002 [C 38/01] cons.2d). Un assuré qui a résilié son contrat en gain intermédiaire pour le 18 février, alors qu'il avait déjà l'assurance de pouvoir débuter un nouvel emploi le 1er avril suivant a fait l'objet d'une suspension de 18 jours (arrêt du TA des Grisons du 19.10.2007 in S 07 152). Le Tribunal a considéré que cette sanction était justifiée malgré le fait que l'assuré avait invoqué avoir utilisé le laps de temps séparant les deux activités pour se préparer à sa nouvelle fonction de chauffeur postal (préparation à un examen théorique et leçons d'auto-école).
3. En l'espèce, le recourant occupait depuis le 26 juin 2006 un emploi d'aide-soignant veilleur à temps partiel, en vertu d'un contrat de durée indéterminée avec un délai de congé de deux mois. Il a occupé cet emploi en même temps qu'il suivait sa formation à la Haute Ecole de Santé La Source, qui s'est achevée par la délivrance du diplôme d'infirmier HES le 22 octobre 2008. L'activité dans le home X. semble avoir été une activité sur appel, ce que confirme le fait qu'il a obtenu des gains très variables : son salaire brut s'élevait en janvier 2009 (jusqu'au 9 janvier, dernier jour travaillé, selon l'employeur) à 611.65 francs, en décembre 2008 à 2'172.80 francs, en novembre 2008 à 773.40 francs, en octobre 2008 à 795.45 francs, en septembre 2008 à 1'081 francs, en juin 2008 à 1'476.05 francs, par exemple. Dans ses prises de position à l'intention de la caisse de chômage, l'assuré a expliqué qu'il avait donné son congé au home X. à fin novembre 2008 parce qu'il avait obtenu son diplôme, qu'il devait respecter un délai de congé de deux mois, et qu'il escomptait trouver un emploi, correspondant à la formation obtenue, à partir du 1er février 2009. Il n'y a pas de raison de mettre en doute ces affirmations. Cependant, il est établi que lorsqu'il a donné son congé, le recourant n'avait pas encore trouvé de (nouvel) emploi, et la perspective de trouver un engagement adéquat à brève échéance n'était alors qu'un espoir. Celui-ci s'est concrétisé, heureusement pour lui, en janvier 2009, lorsqu'il a été engagé par la clinique Y. à partir du 1er mars 2009. Le recourant relève certes que, en raison du délai de congé de deux mois, il n'aurait pas pu occuper sa nouvelle place à partir du 1er mars 2009 s'il n'avait pas déjà donné son congé au home X. lorsqu'il a appris à fin janvier 2009, que la clinique Y. l'engageait. On peut supposer que s'il avait donné son congé à ce moment-là seulement, il aurait pu commencer son nouvel emploi le 1er avril 2009, et qu'il serait donc resté au chômage un mois de plus. Cet argument n'est toutefois pas déterminant. Car, inversement, le recourant aurait eu également des motifs de craindre de devoir rester sans travail et sans gain (intermédiaire) pendant une période plus longue après la fin de son emploi au home X., à fin janvier 2009. En abandonnant un gain intermédiaire avant d'avoir trouvé un emploi convenable, un assuré contrevient à son obligation de diminuer le dommage à l'assurance (art.17 al.1 LACI). De même, il y a lieu de rappeler que l'assuré peut être tenu d'accepter un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire qui lui est assigné par l'assurance-chômage (ATF 122 V 34 cons.4), et qu'un refus de l'assuré peut conduire dans ce cas à une suspension du droit à l'indemnité de chômage. Par conséquent, le fait que le recourant travaillait en l'espèce dans le home X. déjà avant d'être au chômage, savoir pendant ses études, ne constitue pas une circonstance, contrairement à ce que soutient le recourant, permettant de conclure que la suspension litigieuse le pénalise injustement par rapport à d'autres assurés, qui n'auraient pas travaillé. Dans son écriture complémentaire du 6 juin 2009, le recourant présente une comparaison chiffrée entre les prestations qu'il a touchées (indemnités de chômage plus gains intermédiaires) et celles qui lui auraient été versées s'il n'avait pas travaillé et cotisé à l'assurance-chômage pendant ses études ni obtenu de gain pendant son chômage, et en déduit que la différence n'est que de 69.15 francs en sa faveur, ce qui serait inadmissible. Il n'y a pas lieu d'examiner plus avant l'exactitude des calculs dont se prévaut le recourant. Car, d'une part, le litige ne porte pas sur le montant de l'indemnité journalière ou sur le gain assuré. D'autre part, et surtout, on ne voit pas en quoi le recourant serait préjudicié par rapport à la situation dans laquelle il se serait trouvé s'il n'avait pas travaillé au home X. pendant et après ses études. Il reconnaît d'ailleurs lui-même - à supposer que ses chiffres soient exacts - que c'est l'inverse qui est vrai. Même si le recourant pense que l'assurance-chômage devrait se montrer plus large à l'égard des étudiants qui ont travaillé (fût-ce à temps partiel) pendant leur formation, ce point de vue ne permet pas de remettre en cause la suspension, objet de la présente procédure.
4. Cela étant, l'existence d'un motif de suspension du droit à l'indemnité doit être confirmée. La durée de la suspension en cas d'abandon d'un gain intermédiaire doit être fixée, selon la jurisprudence, selon les mêmes critères que ceux qui s'appliquent au refus d'un emploi convenable, en application des articles 30 alinéa 3 LACI et 45 OACI (ATF 122 V 34 cons.4c). Lorsque l'assuré peut se prévaloir d'un motif valable, il n'y a toutefois pas forcément faute grave même en cas de refus d'un emploi assigné et réputé convenable. Par motif valable, il faut entendre un motif qui fait apparaître la faute comme étant de gravité moyenne ou légère. Il peut s'agir, dans le cas concret, d'un motif lié à la situation subjective de la personne concernée ou à des circonstances objectives (ATF 130 V 125).
La caisse de chômage a considéré que les circonstances du cas justifiaient de ne retenir qu'une faute légère. On peut se rallier à ce point de vue si l'on prend en considération le fait que le recourant a occupé son emploi au home X. depuis 2006 pour subvenir à ses besoins pendant ses études, qu'il s'agissait d'une activité à temps partiel relativement peu rémunérée et variable, et que l'intéressé avait sans doute de bonnes raisons de penser qu'il trouverait l'emploi escompté dès le début de février 2009. En fixant la suspension à 9 jours, l'intimée a retenu une durée inférieure au maximum prévu en cas de faute légère, appréciation qui se révèle plutôt favorable à l'assuré et qui n'est ainsi pas critiquable. Il y a lieu toutefois de relever que, selon la jurisprudence, les assurés qui ne prennent pas ou cessent par leur propre faute une activité de gain intermédiaire ne peuvent être suspendus dans leur droit à l'indemnité que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (DTA 1998 no 9 p.48 cons.5a; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 15.04.2002 [C129/01]). Il appartiendra à la caisse de chômage d'en tenir compte dans son calcul du montant qui fait l'objet de la retenue qu'elle opérera, respectivement de la demande de remboursement qu'elle établira.
5. Il s'ensuit que le recours est mal fondé et que la décision entreprise doit être confirmée. La procédure est gratuite (art. 61 litt.a LPGA).
Par ces motifs, LA Cour des assurances sociales
1. Rejette le recours.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.
Neuchâtel, le 21 janvier 2010
AU NOM DE LA Cour des assurances sociales
Le greffier La présidente
Art. 241 LACI
Prise en considération du gain intermédiaire
1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L'assuré qui perçoit un gain intermédiaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d'indemnisation est déterminé selon l'art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d'une activité indépendante.2
2 …3
3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages professionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).
3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d'un an ou les reconduisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.4
4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l'activité visée à l'al. 1, et à deux ans pour les assurés qui ont des obligations d'entretien envers des enfants ou qui sont âgés de plus de 45 ans.5
5 Si l'assuré, afin d'éviter d'être au chômage, accepte d'exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rémunération inférieure aux indemnités auxquels il aurait droit, l'art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à l'al. 4.6
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125 2131; FF 1989 III 369). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 3 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 4 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728 1755; FF 2001 2123). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273 294; FF 1994 I 340).
Art. 441 OACI
Chômage imputable à une faute de l'assuré2
(art. 30, al. 1, let. a, LACI)3
1 Est notamment réputé sans travail par sa propre faute l'assuré qui:
a.
par son comportement, en particulier par la violation de ses obligations contractuelles de travail, a donné à son employeur un motif de résiliation du contrat de travail;
b.
a résilié lui-même le contrat de travail, sans avoir été préalablement assuré d'obtenir un autre emploi, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi;
c.
a résilié lui-même un contrat de travail vraisemblablement de longue durée et en a conclu un autre dont il savait ou aurait dû savoir qu’il ne serait que de courte durée, sauf s'il ne pouvait être exigé de lui qu’il conservât son ancien emploi;
d.
a refusé un emploi convenable de durée indéterminée au profit d'un contrat de travail dont il savait ou aurait dû savoir qu’il ne serait que de courte durée.
2 …4
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 6 nov. 1996, en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 3071). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1828). 4 Abrogé par le ch. I de l'O du 28 mai 2003 (RO 2003 1828).