Réf. : TA.2007.343-MAP/yr
A. L'Etat de Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire, service des ponts et chaussées, office de construction de la route nationale 5, a publié le 22 juin 2007 deux appels d'offres selon la procédure ouverte pour la réalisation de travaux de gros entretien et d'aménagement de l'autoroute A5, concernant les tronçons St-Blaise-Marin (lot 68810) et Marin-Cornaux (lot 68820), dont l'exécution était prévue à partir du 3 mars 2008. Le délai pour la remise des offres était fixé au 10 septembre 2007, prolongé ultérieurement au 24 septembre 2007. Pour obtenir le dossier d'appel d'offres, les intéressés devaient s'inscrire jusqu'au 29 juin 2007, ce que plusieurs entreprises ont fait dans le délai prévu pour les deux lots précités. Une visite des lieux a été organisée le 20 juillet 2007. En outre, un procès-verbal concernant les réponses aux questions des entreprises inscrites a été remis à ces dernières le 31 août 2007.
Par ailleurs, la même autorité a adressé à diverses entreprises des dossiers de soumission concernant certains travaux préparatoires liés au projet susmentionné, qu'elle entendait adjuger selon la procédure de gré à gré. Le 10 août 2007 elle a notamment invité V. SA à déposer une offre pour "Terrassement du côté nord N5 et création butte à Montmirail (lot 68840)", dont la réalisation était prévue en septembre et octobre 2007. Cette entreprise a présenté son offre chiffrée le 20 août 2007. Le 28 août 2007, le coordinateur général du projet, l'association d'ingénieurs M. SA, a fait parvenir à V. SA un "contrat Lot No 68840" en plusieurs exemplaires, reprenant les éléments et le montant de la soumission présentée par cette entreprise, en l'invitant à les lui retourner signés. V. SA s'est exécutée le 29 août 2007.
Par décision(s) du 6 septembre 2007, l'office de construction de la route nationale 5 a informé les entreprises inscrites à l'appel d'offres selon la procédure ouverte qu'il interrompait la procédure d'adjudication (des deux lots), sur ordre de l'Office fédéral des routes (OFROU), motif pris d'une modification importante du projet liée au planning de réalisation de l'ensemble des travaux du tronçon St-Blaise-Cornaux, découlant de l'analyse budgétaire globale des comptes des routes nationales pour l'année 2008, analyse qui impliquait le report des travaux d'au moins une année. Il a aussi adressé, à la date précitée, aux entreprises auxquelles il avait demandé une offre pour des travaux préparatoires, et en particulier à V. SA, une décision indiquant également qu'il n'adjugera pas ce marché, fondée sur les mêmes motifs.
B. V. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette dernière décision, concluant principalement à la constatation de l'illicéité de la décision attaquée et à l'annulation de celle-ci, à ce que l'intimé soit condamné à lui rembourser une somme de 3'199.80 francs HT avec intérêts à 5 % dès le dépôt du recours, correspondant aux frais et dépenses engagés pour la préparation de la soumission, et à ce que soit ordonnée sans délai "l'exécution du contrat lot No 68840". Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'intimé pour décision au sens des considérants. En tout état de cause, elle conclut à ce que le tribunal réserve tout son dommage à l'encontre du pouvoir adjudicateur suite à la décision attaquée.
En bref, elle fait valoir que l’interruption de la procédure suppose l’existence de justes motifs, savoir des circonstances imprévisibles et importantes, non réalisées en l’espèce; que les soumissionnaires n’ont pas à subir les conséquences d’une mauvaise appréciation des coûts par l’adjudicateur, lequel n’a formulé aucune réserve quant à sa capacité de traiter la procédure de gré à gré lancée à son initiative; que l’interruption de la procédure est contraire à la protection de la confiance des soumissionnaires, et que rien ne lui permettait de deviner que le pouvoir adjudicateur agirait de la sorte; que celui-ci lui a adjugé les travaux sur la base de son offre du 20 août 2007 et que le contrat a été conclu, puisque les parties ont réciproquement et d'une manière concordante manifesté leur volonté; que la décision viole la loi et est donc illicite, dans la mesure où le motif invoqué à l'appui de l'interruption ne la justifie pas et où on ne se trouve pas dans un cas de révocation de l'adjudication; qu’elle a consacré de nombreuses heures, dont elle fournit le détail, à la préparation du dossier de soumission.
C. Dans ses observations sur le recours, le Département de la gestion du territoire déclare s'en remettre à l'appréciation du tribunal quant au bien-fondé de la décision attaquée. Il relève en résumé que l'appel d'offres avait été publié sur la base des décisions et instructions de la Confédération; que l'Office fédéral des routes a soudain informé le service des ponts et chaussées, en date du 4 septembre 2007, de sa décision de reporter les travaux d'au moins une année en l'enjoignant d'interrompre avec effet immédiat la procédure d'appel d'offres et l'adjudication des lots de travaux préparatoires; que cette volte-face était totalement imprévisible et que l'Etat n'avait pas d'autre choix que de se conformer à cette instruction; que, contrairement à ce que prétend la recourante, le contrat n'a pas été valablement conclu, le document signé par elle n'étant qu'un projet qui devait encore être formellement avalisé par lui. L'intimé relève encore que, à supposer que la décision entreprise soit annulée et que la procédure soit reprise, la recourante ne saurait prétendre une quelconque indemnité puisque le travail effectué et les frais engagés ne l'auront pas été en vain.
D. Il a été procédé à un second échange d'écritures. A cette occasion l'intimé a conclu à l'irrecevabilité du recours, faisant valoir que lors de la révision de la loi cantonale sur les marchés publics, intervenue en 2003, le législateur avait supprimé toute voie de recours dans la procédure de gré à gré. Il a en outre développé son argumentation quant au fond, expliquant que le "contrat" soumis à la recourante pour signature ne visait qu'à obtenir une confirmation des prix figurant dans l'offre et ne contenait pas les éléments essentiels du contrat d'entreprise.
Les moyens des parties seront repris autant que besoin dans les considérants qui suivent.
CONSIDER A N T
en droit
1. Selon l’article 42 al.1 de la loi cantonale sur les marchés publics du 23 mars 1999, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2004 (LCMP; RSN 601.72), les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif. Selon l'alinéa 2 de cette disposition, sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la décision d'adjudication [art.32] et sa révocation [art.39], y compris dans la procédure d'invitation (litt.e) et les décisions d'interruption et de répétition de la procédure d'adjudication [art.36] (litt.g).
Dans son ancienne formulation, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2003, l'article 42 LCMP disposait que peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal administratif, notamment, la décision d'adjudication [art.32] et sa révocation [art.39] (al.1 litt.a). A l'époque de l'adoption de la loi, le Conseil d'Etat avait relevé que la procédure de gré à gré "ne peut faire l'objet d'un recours de la part d'un soumissionnaire potentiel, lorsque le pouvoir adjudicateur est en droit de choisir cette procédure" (BGC 1998-1999, p.2350-2351, ad art.14). Le texte actuel de l'article 42 al.2 litt.e LCMP a été approuvé, lors de la révision de la loi intervenue en 2003, au terme d'un débat du Grand Conseil sur le projet présenté par le Conseil d'Etat, qui proposait un nouveau texte libellé ainsi : "la décision d'adjudication (art.32) et sa révocation (art.39), y compris dans la procédure d'invitation et la procédure de gré à gré lorsque deux offres ont été demandées" (BGC 2003-2004, p.1458). Au vote, la fin de la phrase: "et la procédure de gré à gré lorsque deux offres ont été demandées" a été supprimée (BGC 2003-2004, p.1297-1299).
Comme l’indique (implicitement et a contrario) le bref commentaire du Conseil d'Etat rappelé ci-dessus, il est admis que des soumissionnaires potentiels doivent avoir la possibilité de contester par la voie du recours une adjudication de gré à gré pour le motif qu'une autre procédure, impliquant un appel d'offres, aurait dû être choisie (v. notamment Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, p.343-344, 531; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd., 2007, p.83 ss, 409; Esseiva, Calcul du délai de recours contre une décision d'adjudication de gré à gré, in DC 2/2000, p.52 et la jurisprudence citée par ces auteurs, ainsi plusieurs arrêts rendus par la cour de céans (arrêts des 18.02.2004 dans la cause B. [TA.2003.363], 01.02.1999 dans la cause T. SA [TA.1998.422], 22.2.1999 dans la cause A. SA [TA.1998.450] et 19.12.1997 publié in RDAF 1998 I 297). On ne peut pas en déduire que tout autre recours est exclu dans le cadre d'une procédure de gré à gré (v. par exemple, en ce qui concerne le recours contre une interruption de la procédure de gré à gré selon la loi fédérale sur les marchés publics, la décision de la commission fédérale de recours du 26.01.2001 résumée dans DC 2/2002 no S6, p.72). Cependant la volonté du législateur cantonal exprimée par le texte actuel de la loi indique clairement qu'il en va ainsi en tout cas de la décision de révocation de l'adjudication dans une procédure de cette nature. L'intimé ne prétend pas que les conditions d'une telle révocation, énoncées par l'article 39 LCMP, seraient remplies en l'espèce, mais dans la mesure où une interruption (abandon) de la procédure a les mêmes conséquences pour le soumissionnaire, il pourrait se justifier de considérer qu'une telle décision non plus ne peut pas faire l'objet d'un recours dans la procédure de gré à gré. Ce point souffre toutefois de rester indécis, car supposé recevable, le recours doit de toute façon être déclaré mal fondé pour les motifs qui suivent.
2. Par plusieurs arrêts rendus ce jour – concernant les recours de soumissionnaires contre l'abandon du marché des travaux de gros entretien et d'aménagement du tronçon autoroutier St-Blaise-Cornaux, objet d'une procédure ouverte – la Cour de céans a rejeté les recours des intéressés en considérant ce qui suit :
"2. a) Dans leur teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, et donc à l’époque de l’acte attaqué, les textes légaux et réglementaires concernant les routes nationales comportaient en particulier les dispositions suivantes : les secteurs des routes nationales empruntant le territoire neuchâtelois font partie du domaine public de l’Etat (art.2 de la loi d’introduction de la loi fédérale sur les routes nationales; RSN 735.15). Le Conseil d’Etat, ou le Département de la gestion du territoire, adjugent les travaux de construction des routes nationales, selon que le montant de l’adjudication atteint ou non 500'000 francs (art.1 litt.c du règlement d’exécution de la loi d’introduction de la législation fédérale sur les routes nationales (RSN 735.151). La loi fédérale sur les routes nationales (LRN; RS 725.11) prévoyait que réserve faite des attributions de la Confédération, les routes nationales sont placées sous la souveraineté des cantons (art.8). Les cantons adjugent et surveillent les travaux selon les principes arrêtés par le Conseil fédéral (art.41 al.2). Les frais de construction des routes nationales sont supportés par la Confédération et les cantons sur le territoire desquels elles se trouvent. La part des cantons est déterminée d’après les charges qui leur sont imposées par les routes nationales, leur intérêt à ces routes et leur capacité financière (art.56). Les détails du financement des routes nationales seront réglées par un arrêté fédéral de portée générale (art.58 al.1). Fondée notamment sur la délégation de compétence prévue par l’article 41 al.2 LRN, l’ordonnance du Conseil fédéral sur les routes nationales (ORN; 725.111) régissait la construction, l’entretien, l’exploitation et le financement des routes nationales ainsi que les marchés publics (art.1). Selon cette ordonnance, les travaux ne peuvent débuter que lorsque l’office (fédéral des routes; OFROU) a donné les approbations nécessaires au projet, y compris aux éventuelles conventions avec des tiers, ainsi qu’à l’adjudication (art.25 al.1, 28 al.1). Sous le titre 3, l’ordonnance contient diverses dispositions relatives aux marchés publics et au financement. Celles-ci règlent la question des seuils applicables pour l’appel d’offres public, la procédure sur invitation et l’adjudication de gré à gré (art.45). En outre, le droit cantonal est applicable (art.46). Avant l’adjudication, les cantons sont tenus de présenter à l’office, pour approbation, notamment les marchés de construction dont la valeur est supérieure ou égale à 2 millions de francs pour le domaine de la construction et à 1 million de francs pour le domaine de l’entretien (art.47 al.1 litt.a). L’office dispose d’un délai d’un mois pour prendre une décision (art.47 al.2). La participation de la Confédération aux frais imputables de construction, d’entretien et d’exploitation est déterminée par les taux fixés en annexe à l’ordonnance (art.48 al.1). Selon ladite annexe, les taux de participation fédérale sont, pour le canton de Neuchâtel, de 88 % pour les constructions, de 91 % pour l’entretien et de 69 % pour l’exploitation.
b) Depuis le 1er janvier 2008, la situation légale en la matière est la suivante : si la construction des tronçons restants du réseau routier national demeure une tâche commune de la Confédération et des cantons, désormais l’aménagement du réseau (construction de voies de circulation supplémentaires, p.ex.) et son extension (intégration de nouveaux tronçons), ainsi que l’entretien et l’exploitation des routes nationales relèvent cependant de la compétence exclusive de la Confédération. qui se chargera non seulement de la réalisation de ces différentes tâches, mais aussi de leur financement. Cette dernière peut assumer elle-même ces tâches ou les déléguer, en totalité ou en partie, à des organismes publics, privés ou mixtes (Message du Conseil fédéral sur la législation d’exécution concernant la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT] du 07.09.2005, ch.2.7.2.1.2 ss [FF 2005 5641]). Dès lors, le 1er janvier 2008, les grands axes routiers ont passé en mains fédérales. Devenant leur propriétaire, la Confédération en sera aussi le maître de l'ouvrage et assumera, à ce titre, toutes les tâches stratégiques et opérationnelles qui en découlent. Logiquement, les coûts seront alors entièrement à sa charge. Cependant, les cantons demeureront impliqués puisque l'achèvement du réseau des routes nationales tel qu'il a été décidé demeurera une tâche commune jusqu'au bout. Par ailleurs, ils seront chargés, par le biais de conventions de prestations, de l'entretien courant et du gros entretien non lié à des projets. Enfin, ils continueront d'assurer les services de protection et d'intervention urgente (v. les communiqués du département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, des 01.12.2006 et 18.04.2007). Ainsi, la loi fédérale concernant l’adoption et la modification d’actes dans le cadre de la réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons [RPT], du 6 octobre 2006 (FF 2006 7907) prévoit, en ce qui concerne la modification de la LRN, que sont compétents les cantons en ce qui concerne l’achèvement du réseau des routes nationales tel qu’il a été décidé, l’office fédéral en ce qui concerne la construction de nouvelles routes nationales et l’aménagement de routes nationales existantes (art.40a LRN). Les autorités compétentes adjugent et surveillent les travaux (art.41 al.2 LRN). L’entretien et l’exploitation des routes nationales relèvent de la compétence de la Confédération (art.49a al.1 LRN). Elle conclut avec les cantons ou des organismes responsables constitués par eux des accords sur les prestations relatifs à l’exécution de l’entretien courant et des travaux d’entretien ne faisant pas l’objet d’un projet (art.49a al.2, 1re phrase LRN). Le Conseil fédéral édicte les dispositions d’exécution et veille à leur application (art.60 al.1 LRN). La propriété des routes nationales est transférée sans indemnisation à la Confédération à l’entrée en vigueur de la loi (art.62a al.1 LRN). Le Conseil fédéral règle la compétence concernant l’exécution de projets d’aménagement et d’entretien qui sont en cours au moment de l’entrée en vigueur de la modification de la loi (art.62a al.7 LRN).
3. a) La LCMP règle la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton, en complément à l’Accord intercantonal sur les marchés publics (art.1 al.1). Cet accord (AIMP; RSN 601.71) prévoit que les dispositions cantonales d’exécution doivent garantir, entre autres exigences diverses relatives à la procédure de passation, notamment la possibilité d’interrompre et de répéter la procédure de passation en cas de justes motifs uniquement (art.13 litt.i). Les directives pour l’exécution (DEMP) de l’accord intercantonal, édictées par l’autorité intercantonale pour les marchés publics, indiquent à ce sujet, au § 36, que l’adjudicateur "peut interrompre ou répéter la procédure pour des raisons importantes, notamment" lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans les documents d’appel d’offres ou dans l’appel d’offres n’a été adressée (litt.a), en raison de modifications des conditions-cadres ou marginales, des offres plus avantageuses sont attendues du fait de la disparition des distorsions de concurrence (litt.b), les offres déposées ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (litt.c), une modification importante du projet a été nécessaire (litt.d).
La LCMP prévoit l’interruption et la répétition de la procédure d’adjudication à l’article 36. Selon l’alinéa 1 de cette disposition, le pouvoir adjudicateur doit interrompre la procédure d’adjudication et la répéter lorsque aucune offre satisfaisant les exigences techniques et les critères définis dans l’appel d’offres et le dossier de soumission n’a été présentée (litt.a), lorsque en raison de modifications des conditions-cadre ou marginales, des offres plus avantageuse sont attendues du fait de la disparition des distorsions de concurrence (litt.b) ou lorsqu’une modification importante du projet a été nécessaire (litt.c). L’alinéa 2 prévoit par ailleurs qu’il peut au surplus l’interrompre et la répéter, au stade de l’adjudication, lorsque toutes les offres dépassent le montant du crédit prévu ou octroyé à cet effet (litt.a), les offres ne permettent pas de garantir une concurrence efficace, soit parce que seule une offre est valable, soit parce qu’il n’y a pas plus de deux offres valables et qu’un écart important de prix les caractérise (litt.b), lors de soumissions multiples dans un même secteur, les offres apparaissent comme manifestement réparties entre les différents soumissionnaires (litt.c).
b) Il résulte du texte de l’article 36 LCMP, qui prévoit l’obligation (respectivement la faculté) d’interrompre et de répéter la procédure, que cette disposition énumère les cas dans lesquels l’autorité adjudicatrice doit (peut) recommencer une procédure dans le but de mener à chef le projet (initial ou éventuellement modifié). Cela découle d’une part de l’utilisation de la conjonction "et" ainsi que, d’autre part, des motifs d’interruption mentionnés, savoir l’absence d’offres répondant aux exigences, des modifications des conditions-cadre permettant d’espérer des offres plus avantageuses, une modification importante du projet, l’absence d’offres dans les limites du crédit prévu, l’existence d’une seule offre valable ou de deux offres présentant des écarts de prix importants – ce qui ne permet pas de garantir une concurrence efficace – et la présentation d’offres manifestement réparties entre les différents soumissionnaires.
La répétition de la procédure implique une décision formelle d’interruption. On relèvera par ailleurs que, selon l’article 4 al.1 litt.a et b du règlement d’exécution de la loi cantonale sur les marchés publics (RELCMP; RSN 601.720), les marchés publics peuvent être adjugés directement, sans appel d’offres, selon la procédure de gré à gré, indépendamment de leur valeur, notamment lorsque aucune offre n’est présentée dans le cadre de la procédure ouverte ou sélective ou aucun soumissionnaire ou candidat ne répond aux critères d’aptitude, ou lorsque toutes les offres présentées dans le cadre d’une procédure ouverte, sélective ou d’invitation ont été concertées ou ne satisfont pas aux exigences de l’appel d’offres. En pareil cas, l'autorité adjudicatrice doit, selon Zufferey/Maillard/Michel (Droit des marchés publics, p.104), interrompre la procédure en cours par une décision formelle, laquelle peut alors être déférée à l’autorité de recours, dont l’examen portera sur l’admissibilité de l’interruption pour un de ces motifs (Beyeler, Oeffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, no 664, p.507). Une telle situation peut se présenter aussi après une répétition de la procédure au sens de l’article 36 LCMP.
c) La question de savoir si l’énumération des conditions d’une répétition de la procédure prévues par l’art. 36 LCMP est ou non exhaustive peut en l’occurrence rester indécise. Car l’interruption de la procédure suivie de sa répétition – ou, le cas échéant d’une adjudication de gré à gré – doit être distinguée de l’interruption définitive de la procédure de soumission. Cette distinction est d'ailleurs évoquée par la formulation du § 36 DEMP, rappelée plus haut. Il arrive, en effet, qu’au cours de la procédure d’adjudication la situation de fait ou les circonstances juridiques se modifient de manière à supprimer l’utilité de la soumission du projet, ce qui peut conduire le pouvoir adjudicateur à interrompre définitivement la procédure (Zufferey/Maillard/Michel, loc.cit.). Une telle interruption intervient aussi lorsque l’adjudicateur n’avait en réalité pas sérieusement l’intention de procéder à une adjudication, par exemple parce que son but était uniquement de sonder le marché, ou parce qu’il a mené des procédures parallèles dont l’une devient par la suite nécessairement sans objet (Beyeler, op.cit. no 665, p.508). Cependant, la renonciation par le pouvoir adjudicateur à mener à terme la procédure n’est pas réglée par la LCMP et ses dispositions d’exécution. En ce sens la réglementation est lacunaire. Or, si on interdisait au pouvoir adjudicateur d'interrompre définitivement la procédure – ce que le législateur cantonal ne semble pas avoir envisagé (rapport du Conseil d'Etat à l'appui d'un projet de loi portant modification de la LCMP, du 10.09.2003, BGC 2003, p.1444), ce que les buts de la réglementation en matière de marchés publics, énoncés notamment par l'article 1er LCMP, n'exigent pas, et qui paraîtrait au surplus difficilement justifiable au regard de l’intérêt public visé en principe par une telle décision, en particulier celui d'une gestion parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 litt.d LCMP) – la sanction d'une violation d'une telle règle ne pourrait pas consister dans la poursuite de la procédure contre la volonté de l’adjudicateur. En effet, en droit des marchés publics il n’existe pas d’obligation du pouvoir adjudicateur de passer un contrat avec un soumissionnaire (ATF 129 I 410 cons.3.4). Par conséquent, l’autorité de recours appelée à statuer sur le bien-fondé d'une interruption définitive de la procédure de passation ne saurait contraindre le pouvoir adjudicateur à poursuivre une procédure qu’il a décidé d’abandonner (Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2e éd., t.I, ch.490, 517; Beyeler, op.cit., no 559, p.428 ss; no 665, p.508 ss; Stöckli, note ad S20, DC 2003 p.67, note ad S43, DC 2004, p.74; décision de la Commission fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70 [71 cons.5a]). L’autorité de recours à laquelle est déférée la décision d’interruption est appelée à vérifier si la raison d’être de la soumission a effectivement disparu (respectivement faisait défaut), ou non. Si tel est le cas, une annulation de la décision d’interruption est exclue, la poursuite de la procédure de soumission étant dénuée de sens (Beyeler, op.cit. no 665; Stöckli, note ad S20, DC 2003, p.67).
L'annulation de la décision d'interruption n'entrant pas en ligne de compte, la question se pose de savoir si la décision peut, s'il y a lieu, être déclarée illicite. Selon Beyler (op.cit. nos 559-560, p.428 ss; note ad S5, DC 2/2002, p.71 ch.2b; vom Schadenersatz des Bieters, der systematisch um den Auftrag gebracht wurde, in DC 2005, p.82 [83 ch.5]), la constatation de l’illicéité de la décision d’interruption est exclue également, dès lors que cette dernière se révèle objectivement justifiée. Car le but d’une protection juridique efficace poursuivi par la possibilité de déclarer la décision illicite vise seulement à suppléer l’impossibilité d’annuler une décision qualifiée d’infondée en raison de la conclusion du contrat. En revanche, selon certaines précédents (TA VD, in RDAF 2000 I 123 [130-131]; décision de la Commission fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70 [71 cons.5b]; TA FR, in RFJ 2001, p.355 [365 cons.c; TA ZH, arrêt cité in DC 2004, cahier spécial, p.81), la constatation, le cas échéant, de l'illicéité de la décision d'interruption par l'autorité de recours est nécessaire, le soumissionnaire lésé devant pouvoir faire valoir des dommages-intérêts si la procédure a été interrompue à tort, ce qui présuppose une telle constatation par analogie avec les règles applicables en cas de recours contre une décision d’adjudication (v. art.46 LCMP). Cette controverse n'a cependant pas à être tranchée ici, car pour les motifs exposés ci-dessous, on ne saurait quoi qu’il en soit qualifier dans le cas présent l’acte attaqué d’illicite, au regard des critères déterminants.
4. a) L'article 13 litt.i AIMP fait dépendre l'admissibilité d'une interruption de la procédure d'adjudication de l'existence de justes motifs ("motifs importants" selon le § 36 DEMP). On peut considérer que cette exigence découle soit des obligations précontractuelles déduites de l'article 2 CC (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, p.138), soit du principe de la bonne foi, en tant que principe général du droit, applicable directement à la procédure administrative que constitue la phase de passation du marché, les obligations en découlant, qu'elles soient ou non expressément formulées dans les réglementations en matière de marchés publics, s'appliquant comme telles aux relations entre le pouvoir adjudicateur et les soumissionnaires (Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, p.491-492). L'appel d'offres peut être analysé comme une promesse de passer un marché que le pouvoir adjudicateur doit en principe honorer en procédant à une adjudication; c'est pourquoi le pouvoir adjudicateur ne peut valablement interrompre la procédure de passation et renoncer à réaliser le marché que s'il invoque de justes motifs (v. les auteurs susmentionnés, loc.cit.). Au demeurant, le principe de la confiance découlant de l'article 9 Cst. protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il règle sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 636 cons.6.1 et les références).
En règle générale, on ne saurait admettre un juste motif d'interruption définitive de passation du marché lorsque le motif de l'interruption est imputable, respectivement causé, par l'autorité adjudicatrice elle-même (Galli/Moser/Lang/Clerc, op.cit. ch.506, p.215). En outre, le motif ne doit pas avoir été prévisible pour le pouvoir adjudicateur lors de l'ouverture de la procédure de soumission, et il doit être suffisamment important pour que la poursuite de la procédure ne puisse pas être exigée de lui; ainsi, il y aurait violation des obligations précontractuelles lorsque le pouvoir adjudicateur lance un appel d'offres sans intention réelle de passer un contrat, par exemple pour sonder le marché, ou lorsqu'il ne s'est pas assuré au préalable du financement du projet (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op.cit., p.139; Clerc, op.cit., p.492; v. aussi TA VD, in RDAF 2000 I 123 [129-130], TA FR, in RFJ 2001, p.355 [364] et décision de la Commission fédérale de recours du 16.11.2001, in DC 2/2002 no S5, p.70, avec la note de Beyeler, p.71). Selon une conception plus restrictive, il faut, à tout le moins, que l'on ne puisse pas reprocher au pouvoir adjudicateur un comportement contraire aux règles de la bonne foi (Stöckli, note ad S20, DC 2003, p.67 ch.4; note ad S9, DC 1999, p.56).
b) En l’espèce, l’intimé motive la décision litigieuse par le fait qu’il n’avait d’autre choix que de donner suite à l’injonction de l’office fédéral des routes de procéder à l’interruption de la procédure. Partant, bien que l’intimé se soit référé à l’article 36 al.1 litt.c LCMP (obligation d’interrompre lorsqu’une modification importante du projet a été nécessaire), son motif réside, en réalité, dans un changement de la situation de fait et/ou juridique qui ne lui permettait plus de poursuivre la procédure jusqu’à l’adjudication.
Il résulte des pièces que le service des ponts et chaussées, office de construction de la route nationale 5, a transmis à l’office fédéral des routes le 12 février 2004 le projet (dossier du concept d'intervention UplanNS T 68.8 St-Blaise – La Neuveville est) pour approbation. L'office fédéral a fait savoir par lettre du 6 mai 2004 que, après examen approfondi, il l'approuvait sous réserve de la présentation d'un concept d'intervention actualisé et de l'approbation technique indispensable pour chaque domaine spécialisé avant la mise en soumission des travaux. Le 15 juillet 2004, l'office de construction de la route nationale 5 a déposé le concept d'intervention modifié. Dans une communication aux ingénieurs cantonaux et chefs des bureaux cantonaux des autoroutes, du 1er juillet 2005, concernant la planification des coûts du gros entretien/aménagement UplaNS pour la période 2006-2015, l'office fédéral relevait certes, en ce qui concerne le plan financier 2007-2009, que "les montants de la planification des coûts mis au point par (ses) soins dépassent ceux du plan financier 2007-2009 de la Confédération pour l'ensemble de la Suisse", mais indiquait que "les ressources engagées pour les tronçons de maintenance avec leur plan financier prévu peuvent être considérées comme données". Par ailleurs, dans une communication du 3 avril 2007, le responsable régional de l'office fédéral a fait savoir au chef de l'office de construction de la route nationale 5 que la division Infrastructure de l'OFROU avait, dans une séance du même jour, "décidé que le tronçon UplaNS A5 – T68.8A St-Blaise-Cornaux pouvait être réalisé selon le planning initial et remis en première priorité pour 2007", le priant de tout entreprendre pour que les travaux puissent se dérouler selon le calendrier prévu. Par une décision circonstanciée du 12 juin 2007, le département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication a approuvé le projet définitif. On ne voit pas dès lors ce qui aurait pu faire obstacle à la mise en soumission, le 22 juin 2007, du projet par l'Etat, et l'information donnée par l'office fédéral au service des ponts et chaussées par lettre du 31 août 2007 et à la suite d'une séance de coordination du 4 septembre 2007 selon laquelle les travaux de réalisation du tronçon UplaNS T 68.8A entre St-Blaise et Cornaux étaient reportés d'au moins une année suite à l'analyse budgétaire globale du compte des routes nationales pour l'année 2008, de sorte que la procédure d'appel d'offres devait être interrompue, ne constituait pas un fait prévisible pour l'intimé propre à mettre en cause sa bonne foi dans la procédure de soumission, et ne lui est en outre pas imputable à faute. Le fait que dès le 1er janvier 2008 tous les droits et obligations afférents à la soumission et au futur contrat étaient transférés à la Confédération, connu lors de l’appel d’offres, était précisé dans les conditions particulières du dossier de soumission (ch.121.110) et ne nécessitait pas en soi d’autres réserves de l’intimé quant à la réalisation du projet et à l’adjudication, prévue en décembre 2007. Les explications fournies ultérieurement par l'office fédéral (lettre au Conseiller national Burkhalter du 19.09.2007) confirment que le report des travaux de plusieurs tronçons d'entretien lourd autoroutier (UplaNS) en Suisse est dicté par le manque de moyens financiers pour les routes nationales en 2008, dû au fait que le budget fédéral des routes nationales n'a pas été augmenté nonobstant la charge supplémentaire résultant de l'entrée en vigueur de la RPT au 1er janvier 2008, et indiquent par ailleurs – ce qui surprend, compte tenu des décisions et prises de positions fédérales rappelées plus haut – que le choix du tronçon ici en cause relève de son caractère non prioritaire sous l'angle de la sécurité du trafic et de l'état d'avancement du projet.
Compte tenu des règles régissant jusqu’au 31 décembre 2007 la réalisation de projets d’aménagement et d’entretien des routes nationales, d’une part, et de l’imminence de l’entrée en vigueur des modifications légales et réglementaires en la matière, d’autre part, il n’était guère concevable que l’Etat passe outre la décision prise par ledit office. Une éventuelle proposition d’adjudication, après dépôt et évaluation des offres par l’intimé, aurait sans doute dû être jugée vaine, car on ne voit pas que l’office fédéral aurait pu l’approuver après avoir considéré que le projet n’était pas réalisable à brève échéance. De plus, dans la mesure où l’Etat perdait la maîtrise du projet, dès après l’adjudication, il n’avait en tout état de cause plus de prise sur la réalisation de celui-ci, laquelle dépendait ensuite exclusivement de décisions des autorités fédérales. En conséquence, il est manifeste que le canton n’avait plus d’intérêt pratique à poursuivre une procédure dont le sort lui échappait et dont l’objet ne relevait plus de sa compétence, et l'abandon pur et simple de la procédure d'adjudication s'imposait. Cela étant, les considérations de l’office fédéral qui sont à l’origine de sa position demeurent sans incidence sur le sort de la présente cause".
3. En l’espèce, la recourante s'est vu demander une offre, selon la procédure de gré à gré, pour des travaux préparatoires (terrassement et création d’une butte) destinés à la réalisation du projet susmentionné. On peut se demander si les parties ont déjà conclu le contrat – point discuté en l’occurrence par elles et sur lequel leurs thèses divergent – voire si l'adjudication elle-même a eu lieu, dès lors que l'intimé allègue que le document intitulé "contrat Lot No 68840" ne visait qu'à obtenir une confirmation des prix figurant dans l'offre, et compte tenu du fait que le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire sont en principe liés, lors de la conclusion du contrat, par le contenu de l'offre adjugée. Cette question n'est toutefois pas décisive. Car il y a lieu de considérer que l'interruption définitive de la procédure est possible, au sens exposé ci-dessus (cons.2), également lorsqu’elle intervient après une adjudication, mais doit, dans ce cas aussi, faire l’objet d’une décision formelle sujette à recours, à l’instar de la révocation de l’adjudication (Stöckli, note ad S38, DC 2004, p.71). Quant au contrat subséquent, l’autorité de recours n’ayant pas la compétence d’en ordonner la passation et encore moins l’exécution, comme indiqué plus haut (ATF 129 I 410), la conclusion de la recourante tendant à obtenir celle-ci est de toute façon irrecevable.
En ce qui concerne l’examen, au fond, de la décision d’interruption et de ses effets, notamment procéduraux, ce qui est dit au considérant 2 à ce propos dans le cas de la procédure ouverte vaut aussi pour la procédure de gré à gré de la présente cause, de sorte que l’on peut y renvoyer. Que, en l’occurrence, les conditions spéciales de la soumission ne mentionnent pas la reprise, dès le 1er janvier 2008, par la Confédération des droits et obligations résultant de l’adjudication, et que l’intimé n’ait pas formulé de réserves quant à son aptitude à mener à chef cette soumission, s’explique par le fait que les travaux préparatoires étaient censés se terminer avant cette date, et ne peut donc pas lui être reproché, d’autant moins que l’abandon du projet décidé par l’office fédéral n’était pas prévisible pour les motifs également mentionnés dans ledit considérant. A cela s’ajoute le fait que la renonciation à des travaux préparatoires trouve sa justification évidente dans l’interruption de la procédure d’adjudication de l’ouvrage principal, lesdits travaux perdant leur raison d’être, du moins dans le cadre du projet tel qu’il était planifié. Ce projet étant reporté d’une année "au moins" pour être repris ensuite intégralement, selon des modalités et à une date indéterminées, par la Confédération, la réalisation des travaux préparatoires y relatifs ne pouvait manifestement plus être exigée de l’intimé.
4. La décision entreprise doit ainsi être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours en toutes ses conclusions, principales et subsidiaires, pour autant qu’il ne soit pas irrecevable. L’administration d’autres preuves, tendant en particulier à déterminer le dommage allégué, ou la réquisition d’autres pièces du dossier non déposées par l’intimé, n’est dès lors pas utile. Des demandes ultérieures de la recourante en dommages-intérêts devant la Cour de céans étant de ce fait également exclues, il n’y a pas lieu de réserver de telles prétentions. Vu l’issue du litige, les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante, sans allocation de dépens (art.47, 48 LPJA).
Par ces motifs, LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Rejette le recours dans la mesure où il n’est pas irrecevable.
2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance de frais.
3. Dit qu’il n’y pas lieu à allocation de dépens.
Neuchâtel, le 7 février 2008
AU NOM DE LA COUR DE DROIT PUBLIC
Le greffier Le président