A. Dans le cadre des travaux de génie civil nécessaires à l’entretien, au renouvellement et à l’aménagement du tronçon de l’autoroute A5 entre St-Blaise et La Neuveville-Est, le Département de la gestion du territoire, par appel d'offres public paru dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 7 mai 2004 et rectifiée le 12 mai 2004, a mis en soumission un marché portant notamment sur des prestations de géotechnique (lot 4). Parmi quatre autres entreprises, le groupement N. et C. SA se sont inscrits dans le délai fixé pour recevoir le dossier de soumission. Les deux offres ont été remplies et retournées dans le délai au pouvoir adjudicateur. Lors de la séance du 23 juin 2004, le groupe d’évaluation des offres (ci-après : GEO) a constaté que C. SA n'avait pas déposé les justificatifs requis au chiffre 5.1 du cahier des charges (preuve de l’inscription au registre du commerce, attestation de l’office des poursuites et des faillites, preuve du paiement des cotisations sociales et des impôts). En se fondant sur ce chiffre qui prévoyait que l’absence de l’un des documents demandés était éliminatoire, le groupe a décidé d’écarter ce soumissionnaire de la procédure, sans procéder à l’évaluation de l’offre (v. pv de la séance B du 23.06.2004 du GEO, ad lot 4, PJ 7 de l’intimé). Le 20 août 2004, le département, par le service des ponts et chaussées, office de construction de la route nationale 5 a mis à l’écart l’offre de C. SA au sens de l’article 23 al.3 LCMP pour non-conformité aux conditions de participation. Le même jour, il a adjugé le mandat d’ingénieur au groupement N. SA. La décision d’adjudication n’a pas été envoyée à C. SA, pas plus qu'elle n'a été publiée dans la Feuille officielle.
B. Le 2 septembre 2004, C. SA, par son mandataire, interjette recours contre la décision de mise à l’écart, concluant à l’annulation de ce prononcé et à sa réintégration dans la procédure de passation au jour de son exclusion. Elle sollicite également l’effet suspensif au recours et demande qu’un délai lui soit imparti pour produire les attestations originales prévues au chiffre 5.1 du cahier des charges.
C. Le 13 septembre 2004, l’intimé, par son mandataire, conclut au rejet du recours et de la requête d’effet suspensif. S’agissant des faits, il souligne que la procédure de passation s’est achevée par l’adjudication du mandat d’ingénieurs au groupement N. SA à Neuchâtel.
D. Par décision du 15 septembre 2004, en application de l’article 41 LPJA, le Tribunal administratif, constatant que C. SA n’a pas eu connaissance de l’adjudication au moment où elle a attaqué la décision de mise à l’écart et que cette procédure a des effets directs sur la phase d’adjudication, a interdit au pouvoir adjudicateur de passer le contrat avec l’adjudicataire tant que la décision d’adjudication n’est pas entrée en force.
E. La recourante n’a pas recouru contre la décision d’adjudication. Deux autres échanges d’écritures ont été ordonnés par l’Autorité de céans limités à l’intérêt de la recourante à demander sa réintégration.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Dans le domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal est en outre applicable (art.46 ORN).
Cette dernière disposition ne prescrit pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p.477 ss).
Une telle réglementation cantonale existe, sous le titre loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999. Cette loi a fait l’objet d’une modification importante, entrée en vigueur au 1er janvier 2004, et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.2, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 7 mai 2004.
b) Selon l’article 42 al.1 et 2 litt.d LCMP, la décision de mise à l’écart pour cause de violation grave des prescriptions de forme, au sens de l’article 23 LCMP, peut faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif. Le recours doit être déposé dans les 10 jours dès la communication de la décision (art.43 al.1 LCMP).
c) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours contre la mise à l’écart est donc recevable sur ces points.
2. L'AIMP et la loi cantonale sur les marchés publics, dans sa teneur en vigueur au 1er janvier 2004 (v. cons.1a ci-dessus), règlent la procédure et les conditions de passation des marchés publics de construction, de fournitures et de services dans le canton (art.1 al.1 LCMP). La LCMP a notamment pour but de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication et la transparence des procédures de passation des marchés (art.1 al.2 litt.b et c LCMP). Aux termes de l’article 23 LCMP, les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnée de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et dans les délais fixés (al.1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme (al.2). La décision de mise à l'écart, sommairement motivée, est communiquée au candidat ou au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la communication de la décision relative au choix des participants ou de la décision d'adjudication (al.3). Elle peut faire l’objet d’un recours au Tribunal administratif dans un délai de 10 jours (v. cons.1b ci-dessus).
Selon l’article 32 LCMP, la décision d’adjudication, sommairement motivée, est communiquée aux soumissionnaires (al.1) et doit notamment indiquer le nom de l'adjudicataire, le montant de l'adjudication et le tableau final d'appréciation des offres. Le tableau final d'évaluation des offres mentionne les critères d'adjudication, les pondérations et les notes obtenues par chaque soumissionnaire. Tous les noms seront caviardés à l'exception de ceux de l'adjudicataire et du destinataire de la décision (al.2). Le délai de recours contre cette décision est de 10 jours dès sa communication (art.42 al.2 litt.e, 43 al.1 LCMP).
Aux termes de l’article 45 LCMP, le Tribunal administratif statue au fond ou renvoie la cause au pouvoir adjudicateur pour nouvelle décision (al.1). Si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (al.2). Avant la conclusion du contrat, l’autorité de recours n’a pas la compétence de constater l’illicéité de la décision pour permettre l’octroi de dommages et intérêts (v. Clerc, op.cit., p.561 no 1226). Lorsque l’autorité compétente est amenée à réintroduire dans la procédure un soumissionnaire écarté au stade de la décision d’adjudication, elle devrait en principe annuler la décision d’adjudication et renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives (v. Clerc, op.cit., p.557 par renvoi de p.560).
3. a) Dans ses observations du 11 octobre 2004, l’intimé soutient qu'en ne s'attaquant qu'à la décision de mise à l’écart et non à la décision d'adjudication elle-même, la recourante ne peut pas prétendre à la réintégration et, partant, à l'adjudication du marché. Implicitement, il considère que la recourante n'aurait plus d'intérêt pour agir. Il relève que, à la lecture de sa réponse du 13 septembre 2004, la recourante a pu prendre connaissance des points essentiels de la décision d’adjudication, que le délai pour recourir a commencé à courir à ce moment et que, faute de (déclaration de) recours, la décision d’adjudication est entrée en force. Il considère en effet que le fait que les éléments de la décision n’ont pas été portés à la connaissance de la recourante n’empêchait pas celle-ci de procéder par la voie de la déclaration de recours de l’article 36 LPJA. Dans sa réponse du 29 octobre 2004, la recourante conteste l’entrée en force de la décision d’adjudication. Elle soutient qu’elle n’a pas eu une connaissance suffisante de ce prononcé pour sauvegarder efficacement ses droits et que, partant, le délai pour recourir n’a toujours pas commencé à courir. Elle estime qu’elle a entrepris immédiatement toutes les démarches que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elle pour obtenir les informations indispensables à la sauvegarde de ses droits. A titre préjudiciel, il convient d’examiner cette question dans la mesure où elle pourrait mettre fin au présent litige.
b) Dans le domaine des marchés publics, la qualité pour recourir est reconnue d'une part à toute personne ayant participé à la procédure de passation, notamment l'entreprise dont la candidature est exclue ou celle dont l'offre est rejetée et, d'autre part, à tout concurrent qui n'a pas pu participer à la procédure de passation faute de publication d'un appel d'offres (Clerc, op.cit., p.524 ss). Dès que le recourant invoque un vice de procédure, sa compétitivité n’a pas d’influence sur sa qualité pour recourir contre l’adjudication (v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, p.134; DC 2/1999, p.59 no S15). Lorsqu’il n’invoque pas un tel vice, la jurisprudence a parfois considéré que le recourant devait attester d'un intérêt pratique au recours et rendre ainsi vraisemblable les chances qu'il avait d'accomplir la prestation adjugée et d'obtenir le marché en question, condition non remplie par exemple lorsque le soumissionnaire recourant est classé en mauvaise position dans la procédure d'adjudication (Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.134, DC 4/2000, p.132 no S54 avec note, DC 2/2002, p.79 no S23). Cette question est toutefois controversée. Selon Clerc (op.cit., p.525), le recourant n'a pas à démontrer qu'il obtiendrait l'adjudication s'il était admis ou réadmis à participer à la procédure de passation. Il a un intérêt suffisant à demander l'annulation de la décision attaquée, car il obtient le rétablissement de ses chances s'il est (ré-)intégré dans la procédure de passation (v. aussi JAAC 2002 no 54, cons.2a et les références). Certains tribunaux ont également considéré, à juste titre selon Galli/Moser/Lang (Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, p.330) que les chances d'obtenir l'adjudication en cas d'admission du recours ne devaient pas constituer une condition de la qualité pour recourir et que les soumissionnaires devaient avoir la possibilité de contester des violations supposées du droit des marchés publics dans le cas de marchés à la participation desquels ils ont ou avaient un intérêt (v. les références citées par ces auteurs, par exemple JAB 1998, p.172).
c) La décision n’acquiert son caractère définitif tant que les voies ordinaires n’ont pas été épuisées. Elle ne déploie des effets qu’à l’égard des personnes qu’elle concerne dès qu’elle leur a été notifiée, c’est-à-dire à partir du moment où elle a été communiquée à son ou ses destinataires (v. 43 al.1 LCMP; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p.38 ad art.4 LPJA; v. également Moor, Droit administratif, vol.II, Berne 2002, p.302). Lorsqu’un acte administratif n’a pas été notifié du tout à une partie alors qu’il aurait dû l’être, le délai de recours ne saurait courir tant que l'intéressé n’a pas connaissance de tous les éléments nécessaires à la sauvegarde de ses droits. Il n'est toutefois pas autorisé à reporter sans autre le point de départ de ce délai. Selon le principe de la bonne foi, on peut exiger de la personne touchée par une décision qui ne lui a pas été notifiée mais dont elle a néanmoins appris l’existence, qu’elle se préoccupe d’en connaître les points essentiels pour se déterminer sur l’opportunité d’un recours. Lorsqu’elle en acquiert une connaissance suffisante, elle doit l’attaquer sans retard et ne peut se contenter d’exiger qu’elle lui soit formellement notifiée; à défaut, elle s’expose à la forclusion. Il n’est pas nécessaire qu’elle en connaisse tous les détails, mais il suffit qu’elle en apprenne les éléments essentiels pour que le délai commence à courir (v. Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p.372 et les références, v. également ATF 102 Ib 94 cons.3, 114 Ia 455; JAAC 1997 no 20, p.18 cons.4 et les références).
4. a) Dans le cas d’espèce, la décision d’adjudication est intervenue en même temps que celle de la mise à l’écart. Le contrat n’a toutefois pas été conclu, suite à l’interdiction du 15 septembre 2004 du Tribunal de céans. Lorsque tel est le cas, le soumissionnaire écarté a un intérêt à demander sa réintégration dans la procédure de passation, mais pas à faire constater le caractère illicite de la décision d’adjudication (v. cons.2 in fine ci-dessus). A l’inverse, dès que le contrat a été conclu, le soumissionnaire écarté ne peut en principe plus demander sa réintégration (v. les opinions controversées de Gauch, in DC 1998, p.119 ss, DC 1/2003, p.3 ss, ainsi que DC 4/2003, p.159 S62, p.160, S63), mais a toujours au moins un intérêt juridiquement protégé à voir traiter son recours contre la mise à l’écart, car il doit pouvoir obtenir une constatation d’illicéité de la décision d’adjudication ouvrant la voie à l’action en dommages-intérêts, conformément à l’article 45 al.2 et 46 LCMP. Dans ces conditions, le Tribunal ne pourra pas en principe annuler la décision d'adjudication au cas où le recours s'avérerait bien fondé, mais se bornera à constater le caractère illicite de cette décision (v. ATF 125 II 86, 97 cons.5b, v. aussi ATA du 04.09.2003, en la cause B., TA 2002.291, cons.2a, 2b). En l’occurrence, faute de conclusion du contrat, seule reste ouverte la possibilité d’une réintégration de la recourante dans la procédure de passation du marché. S’il était admis, le recours contre la mise à l’écart remettrait donc en question le prononcé d’adjudication qu’il faudrait annuler pour permettre la réintroduction de la recourante dans la procédure et son évaluation. La décision de mise à l’écart et celle d’adjudication devant faire l’objet de recours séparés (v. cons.1b et 2 ci-dessus), le présent objet du litige porte uniquement sur la question de savoir si la mise à l’écart est justifiée ou non. L’autorité compétente saisie uniquement de cette question ne serait pas habilitée à annuler la décision d’adjudication, condition pourtant indispensable à la réintégration de la recourante à la procédure. Dans une telle situation, le soumissionnaire mis à l’écart doit donc non seulement contester sa mise à l’écart – et requérir sa réintégration dans la procédure – mais également l’adjudication elle-même dont il devra demander l’annulation en raison du vice de procédure. A défaut de cette démarche, la décision de passation du marché entrerait en force et le soumissionnaire écarté perdrait tout intérêt à demander sa réintégration.
Il suit de ce qui précède que le soumissionnaire qui conteste sa mise à l’écart a un intérêt digne de protection au sens de l’article 32 litt.a LPJA à s’opposer à la décision d’adjudication. Le vice de procédure qu’il invoquerait suffirait à démontrer sa qualité pour recourir contre ce prononcé (v. cons.3b ci-dessus). Cette décision doit donc lui être communiquée. Limiter l’accès à cette décision aux seuls soumissionnaires "qui sont allés jusqu’à la fin de la procédure et qui ont été notés", comme le prétend l’intimé, viderait l’article 42 al.1 et 2 litt.d LCMP de sa substance. En outre, à défaut de communication valable au soumissionnaire écarté, la décision d’adjudication ne déploierait pas d’effets à son égard. On aboutirait dans ces conditions à une impasse dès lors que le candidat a contesté sa mise à l’écart. Compte tenu des impératifs de célérité qu’impose une telle procédure, le pouvoir adjudicateur serait bien inspiré de notifier sans délai la décision de mise à l’écart, avant même d’évaluer les autres offres, ou à tout le moins de notifier simultanément cette décision et le prononcé d’adjudication.
b) L’intimé reconnaît qu’il n’a pas envoyé la décision d’adjudication à la recourante. Celle-ci a toutefois pris connaissance de son existence à la lecture des observations du 13 septembre 2004 qui indiquent que le marché a été adjugé au groupement N. SA. Il importe en l’espèce d’examiner si la simple connaissance de l’existence de la passation du marché en cause au groupement N. SA répond à la notion de connaissance suffisante au sens de la jurisprudence précitée.
En contestant sa mise à l’écart, la recourante invoque un vice de procédure. Elle a donc un intérêt suffisant à demander l'annulation de la décision d’adjudication dès que celle-ci intervient (v. cons.3b ci-dessus). Elle est dès lors malvenue de dire qu’elle n’est pas en mesure de se déterminer sur les chances de succès du recours contre cette décision. De plus, selon elle, seuls le tableau d’ouverture des offres et le tableau final d’évaluation dont elle sollicite l'édition comme information essentielle lui permettraient d’examiner quelle serait sa position parmi ses concurrents au cas où elle serait admise à réintégrer la procédure. Or, la recourante n’a pas besoin de démontrer qu’elle obtiendrait l’adjudication (v. cons.3b ci-dessus). De même, à supposer que l’Autorité de céans admette l’illégalité de la mise à l’écart, elle n’aurait en principe pas d’autre choix que d’annuler la décision d’adjudication et de renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur pour une nouvelle évaluation des offres, en incluant celle de la recourante (v. cons.2 in fineci-dessus). Force est ainsi de reconnaître qu’à la seule lecture des observations de l’intimé du 11 octobre 2004, l’intéressée avait une connaissance suffisante de la décision pour pouvoir valablement sauvegarder ses droits. Cela ne devait pas lui échapper dans la mesure où elle est défendue par un mandataire professionnel. On pouvait raisonnablement exiger d'elle qu'elle interjette recours dans les 10 jours à compter de la réception de l’information de l’adjudication du marché, à savoir lorsque l’Autorité de céans lui a transmis les observations de l’intimé le 17 septembre 2004. Elle aurait pu motiver sommairement son recours, requérir l’édition des pièces du dossier qu’elle estimait nécessaires et demander un deuxième échange d’écritures. Vu ce qui précède, ne l’ayant pas fait, la décision d’adjudication est entrée en force de chose jugée. La recourante n’a dès lors plus d’intérêt à demander sa réintégration. L’intérêt du recourant doit être actuel non seulement au moment où le recours est déposé, mais encore lors du prononcé de la décision sur recours; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours n’est plus recevable (RJN 2003, p.429, 1989, p.319-320).
5. Le présent arrêt rend caduque les mesures provisionnelles du 15 septembre 2004.
6. Les frais de la cause doivent être mis à la charge de la recourante qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA a contrario).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Déclare le recours irrecevable.
2. Dit que les mesures provisionnelles du 15 septembre 2004 deviennent caduques par le prononcé du présent arrêt.
3. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 2'000 francs et les débours par 200 francs, montants compensés par son avance.
Neuchâtel, le 12 janvier 2005