Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 26.06.2006 Réf. C_135/05
Réf Réf. : TA.2004.114-AC
A. S., né en 1968 et domicilié à La Chaux-de-Fonds, a travaillé à plein temps en qualité de concierge et commissionnaire pour l'entreprise P. SA en la même ville, du 1er novembre 1995 au 31 janvier 2003. Le licenciement lui a été signifié par l'employeur le 26 novembre 2002. Depuis l'année 2000 à tout le moins, l'intéressé a exploité, à titre indépendant, un commerce de télévision et Internet par satellite, navigation et surveillance vidéo, qui fait l'objet d'une inscription au registre du commerce depuis le 31 octobre 2001.
A compter du 3 février 2003, S. a demandé des indemnités de chômage, indiquant qu'il était disposé et capable de travailler à plein temps. L'office régional de placement des Montagnes neuchâteloises (ORP MN), doutant de l'aptitude au placement de l'assuré, a saisi l'office du chômage de son cas. Par décision du 16 mai 2003, celui-ci a déclaré S. apte au placement pour la recherche d'une activité à 50 % dès son inscription au chômage et prononcé à son encontre une suspension de 5 jours de l'indemnité de chômage pour insuffisance de recherches d'emploi avant l'inscription.
Le 28 juillet 2003, le même office a rejeté l'opposition que l'assuré avait formée contre ce prononcé. En résumé, cette autorité a retenu que S. consacrait en moyenne 20 heures par semaine à son activité indépendante, pour laquelle il dispose de locaux et d'un site Internet. Elle a relevé au surplus que l'intéressé avait exprimé, du moins dans un premier temps, son opposition à l'abandon de cette activité et au contraire la volonté de la développer.
B. Le 30 mars 2004, le Département de l'économie publique a rejeté le recours de S. contre la décision de l'office du chômage. En ce qui concerne l'aptitude au placement, il a retenu que l'assuré n'avait pas suffisamment collaboré à l'établissement des faits. Il a en outre estimé que l'intéressé ne pourrait pas jouir, chez un nouvel employeur et particulièrement dans les postes qu'il a brigués, de la souplesse que lui laissait P. SA dans l'organisation de son travail.
C. S. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre la décision du Département de l'économie publique dont il demande l'annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce que son aptitude au placement soit reconnue pour la recherche d'une activité à 100 % dès son inscription au chômage. Le recourant expose notamment qu'il exploite son commerce en dehors des heures ordinaires de travail et qu'il est secondé par sa femme pour assurer une certaine permanence. Il admet avoir pris contact en novembre 2002 avec l'ORP MN pour se renseigner sur les conditions qu'il devait remplir pour devenir indépendant. Il affirme que son activité indépendante ne l'empêche nullement d'occuper parallèlement un poste salarié à 100 %. Le recourant soutient que si son nouvel employeur ne devait pas accepter quelques accommodements d'horaire lui permettant d'effectuer quelques tâches dans son commerce durant la journée, il cesserait immédiatement cette dernière activité.
D. Le Département de l'économie publique ne se détermine pas.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Seule reste litigieuse devant le Tribunal administratif la question de l'aptitude au placement du recourant à compter du 3 février 2003. L'intéressé a en effet renoncé à contester la suspension du droit à l'indemnité de chômage précédemment litigieuse.
3. a) Les principes généraux en matière de droit intertemporel commandent qu'on applique, en cas de changement de règle de droit, la législation en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 130 V 445 cons.1, 329). Cela signifie en l'occurrence que l'aptitude au placement du recourant devrait être examinée successivement à la lumière du droit valable jusqu'au 30 juin 2003, puis de la novelle du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003. Toutefois, en ce qui concerne la question ici litigieuse, les principes dégagés sous l'ancien droit demeurent valables sous le nouveau.
b) La novelle du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (ROLF 2003, p.1728, 1755) a modifié le texte de l'article 15 al.1 LACI. Selon la nouvelle teneur de cette disposition légale, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire. Dans son ancienne teneur en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, l'article 15 al.1 LACI disposait qu'est réputé apte à être placé, le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire. Conformément à la jurisprudence rendue dans le cadre de cette disposition légale ainsi libellée, l'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à en accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activités dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (ATF 125 V 58 cons.6a, 123 V 216 cons.3 et la référence). En particulier, un chômeur doit être considéré comme inapte au placement lorsqu'une trop grande limitation dans le choix des postes de travail rend très incertaine la possibilité de trouver un emploi (ATF 123 V 216 cons.3 et la référence, 112 V 327 cons.1a et les références; DTA 2003 no 14, p.130 cons.2.1).
c) L'assuré qui entend, quelles que soient les circonstances, poursuivre une activité qu'il a prise durant une période de contrôle n'est pas apte au placement. Cela vaut aussi pour une activité indépendante à temps partiel (sauf si cette activité peut être exercée en dehors d'un horaire normal de travail) : l'intéressé doit avoir la volonté de retrouver son statut antérieur de salarié (ATF non publié du 09.01.2001 dans la cause G. contre office du chômage du canton de Neuchâtel [C 332/00] cons.2 in fine et les références; v. aussi ATF non publié B. du 03.05.2001 [C 421/00] cons.2).
4. En l'espèce, avant de prétendre des indemnités de chômage, le recourant a mené de front son activité dépendante au service de P. SA jusqu'au 31 janvier 2003 et, depuis l'année 2000 à tout le moins, une activité indépendante dans laquelle il a réalisé, selon les comptes produits, un chiffre d'affaires annuel d'environ 70'000 francs en y consacrant, selon ses dires, 15 à 20 heures chaque semaine. Son ancien employeur, qui lui a délivré un bon certificat de travail (D.5/41) n'a eu aucun motif de se plaindre de ses services (D.5/17). Après son inscription au chômage, l'assuré a fait valoir des gains intermédiaires mensuels en fonction d'un chiffre d'affaires dans son activité indépendante s'élevant entre 1'008.50 francs (pour 21 heures de travail) en août 2003 et 14'719.65 (pour 60 heures de travail) en juin 2003. Entre les mois de février et d'août 2003, il a réalisé un chiffre d'affaires de 40'127.20 francs (pour 369 heures de travail), ce qui correspond grosso modo à ce qu'il avait réalisé en 2000 et 2001 (les chiffres de 2002 n'ayant pas été produits), en effectuant un nombre d'heures de travail comparable. Durant la période de l'année 2003 susmentionnée, le recourant a procédé à des amortissements de ses machines, outils et machines de bureau correspondant à une somme annualisée de 4'200 francs, montant qui se situe au niveau des amortissements des mêmes postes pour les années 2000 et 2001 (4'022 francs, respectivement 4'580 francs). Il découle de ce qui précède que S. n'a manifestement pas cherché à développer son activité indépendante malgré la perte de son emploi dépendant. Il n'a en effet pas augmenté le temps consacré à son commerce, lequel n'a pas atteint 53 heures en moyenne par mois (369 : 7) de février à août 2003. En outre, le recourant a clairement refusé d'envisager de renoncer à son entreprise au profit d'un emploi salarié à 100 %, soutenant qu'il pourrait très bien garder cette activité en parallèle (D.5/106). D'un côté, cette position semble indiquer que S. entend retrouver son statut antérieur de salarié. Mais d'un autre côté, elle est l'indice d'une volonté de mettre à profit abusivement l'assurance sociale. Il est en effet difficilement compréhensible que le recourant n'ait pas consacré plus de temps à son activité indépendante alors que les comptes des mois de février à août 2003 ont présenté des soldes en majorité négatifs. En effet, seuls trois mois ont été bénéficiaires : mai (117.80 francs), juin (1'489.80 francs) et juillet (131.90 francs), alors que les quatre autres mois se sont soldés par de nettes pertes (entre 382.95 francs et 1'859.30 francs par mois). La situation du recourant est dès lors très proche de celle de l'assuré dont les recherches d'emploi convenable sont sans cesse insuffisantes et qui, de ce fait, se voit refuser l'indemnité de chômage faute d'aptitude au placement. Le comportement du recourant, qui a de plus l'obligation d'entreprendre tout ce qu'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abréger (art.17 al.1 LACI), est d'autant moins explicable qu'il s'est doté pour son commerce de moyens importants (bail commercial initialement conclu pour 3 ans, renouvelable pour 5 ans; site Internet; conseils d'un comptable-fiscaliste professionnel, etc.). Cela permet de mettre sérieusement en doute qu'il puisse, s'il entend la maintenir durablement viable, exercer son activité indépendante entièrement en dehors d'un horaire normal de travail. Surtout, il apparaît qu'il ne pourrait pas y renoncer totalement et sans délai pour se plier aux exigences d'un éventuel employeur. Ainsi, c'est à juste titre que les autorités inférieures ont retenu que sa disponibilité en faveur d'un employeur potentiel n'était que de moitié. La décision attaquée doit ainsi être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours.
5. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.61 litt.a LPGA par renvoi de l'art.1 LACI). Vu le sort de la cause, il n'y a pas lieu à allocation de dépens.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais et n'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 15 mars 2005