Réf. : TA.2003.331-MAP
A. Le 8 janvier 2003, le Département de la gestion du territoire (ci-après : le département) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel un appel d'inscriptions pour l'adjudication en procédure sélective de prestations d'études et de direction des travaux pour les équipements électromécaniques dans le cadre de la construction du tunnel de Serrières. Parmi les seize bureaux d'ingénieurs qui se sont annoncés, seuls deux d'entre eux, I. SA et C. Consortium, ont déposé une offre de pré-qualification dans le délai fixé par cette publication. Au terme de cette phase, qui a vu les deux candidats être qualifiés, le maître de l'ouvrage leur a remis le "cahier des charges des soumissionnaires pour la phase d'adjudication" (ci-après : le cahier des charges), qui décrivait en particulier les critères et sous-critères d'adjudication et leur pondération (ch.6) tels qu'ils étaient énumérés dans le cahier des charges pour la phase de pré-qualification (ch.7) :
Partie financière : Poids : 35 %
montant de l'offre Poids : 25 %
nombre d'heures proposées Poids : 5 %
prix moyen de l'heure Poids : 5 %
Partie organisationnelle : Poids : 35 %
organigramme fonctionnel Poids : 15 %
planning des études et de l'exécution Poids : 15 %
disponibilité immédiate, remplacement, interchangeabilité Poids : 5 %
Partie technique : Poids : 30 %
matrice des risques techniques Poids : 15 %
matrice des risques de planning Poids : 10 %
propositions dans le domaine organisationnel Poids : 5 %
La notation des sous-critères se répartissait en 0 (inexistant, pas répondu), 1 (insuffisant), 2 (correspond à ce qui est exigé au cahier des charges) et 4 (réponse, documents, propositions qui apportent un gain important par rapport aux exigences du cahier des charges).
Les offres présentées par I. SA et C. Consortium se sont élevées respectivement à 745'406 francs et 3'618'485 francs hors taxes.
Par décision du 22 octobre 2003, le département a adjugé le marché à C. Consortium pour son offre d'un montant de 3'893'490 francs, toutes taxes comprises.
B. I. SA interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, en concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Tout en s'étonnant de la différence existant entre les deux prix offerts, la recourante critique la note 0 obtenue sur le sous-critère du "nombre d'heures proposées", ce qui équivaut selon l'échelle de notation à "inexistant, pas répondu", alors que son offre détaillait le nombre d'heures proposées. Elle conteste également la notation des sous-critères "organigramme fonctionnel" (1) et "planning des études et de l'exécution" (1) au motif que son offre correspondait à ce qui était exigé par le cahier des charges. Elle revendique sur ces deux sous-critères au minimum la note 2. Ainsi corrigée, son offre obtiendrait un nombre de points supérieur à celui totalisé par l'offre de C. Consortium, ce qui aurait pour effet pratiquement de lui garantir l'attribution du marché.
Elle sollicite par ailleurs l'octroi de l'effet suspensif à son recours.
C. Dans ses observations sur le recours, au rejet duquel il conclut sous suite de frais et dépens, l'adjudicateur insiste sur le fait que les trois critères financiers étaient notés objectivement en fonction du tableau annexé au cahier des charges.
Pour sa part, l'adjudicataire conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, sous suite de frais et dépens.
D. Par décision du 3 décembre 2003, la Cour de céans a octroyé l'effet suspensif au recours.
E. Les parties ont complété leur argumentation dans le cadre d'un second échange d'écritures.
CONSIDERANT
en droit
1. Dans le domaine des routes nationales, le droit fédéral comporte certaines règles relatives à la passation des marchés (art.41 LRN; 44-47 ORN), lesquelles règles sont muettes sur les voies de droit, mais prévoient cependant que le droit cantonal est en outre applicable (art.46 ORN). Cette dernière disposition ne prescrit pas au canton l'ouverture d'une voie de recours, de sorte que le renvoi au droit cantonal signifie que les marchés publics relatifs aux routes nationales ne sont soumis à aucun recours lorsqu'ils ne tombent pas dans le champ d'application de l'AMP ou de l'AIMP, sous réserve d'une réglementation cantonale qui le prévoirait ou des recours fondés sur la LMI (Clerc, Ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, Fribourg, 1997, p.477 ss; arrêt du TA du 18.08.1998 dans la cause B. contre Etat de Neuchâtel).
Une telle réglementation cantonale, savoir la loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), du 23 mars 1999, est entrée en vigueur avec effet au 1er octobre 1999 et s'applique, selon la disposition transitoire de son article 48 al.1, aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur, ce qui est le cas du marché public en cause puisqu'il a été mis en soumission le 8 janvier 2003. En revanche, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP ne s'appliquant qu'aux procédures pour lesquelles l'appel d'offres s'effectue après son entrée en vigueur le 1er janvier 2004 (art.48 al.2 LCMP), la présente cause reste soumise aux dispositions de la LCMP dans leur teneur valable jusqu'au 31 décembre 2003.
Déposé dans les formes et délai légaux, le recours est recevable
2. Selon l'article 30 al.1 LCMP, le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des éléments qui permettent de déterminer l'utilité économique de l'offre évaluée, notamment dans le rapport prestation-prix, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (al.2). Cette réglementation a pour but essentiel d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires (art.1 al.2 litt.a LCMP), de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (litt.b), d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés (litt.c) et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (litt.d). Selon l'article 18 LCMP, le dossier de soumission doit contenir tous les documents et toutes les informations nécessaires à la préparation de l'offre, notamment en ce qui concerne l'objet et l'étendue du marché (litt.a), les critères d'aptitude requis (litt.b), la pondération des critères d'adjudication (litt.c) et les conditions spécifiques (litt.d).
3. En l'espèce, ni les critères et sous-critères d'adjudication ni leur pondération n'ont été changés par rapport à ce qui avait été annoncé aux deux candidats qualifiés. La méthode de notation que l'intimé a adoptée pour évaluer la partie financière des offres n'a en revanche pas été rigoureusement respectée.
a) Selon le cahier des charges (D.6b/4), le sous-critère du "montant de l'offre" était apprécié d'après "le tableau annexé" (ch.6.1.1). Intitulé "diagramme de notation des prix", ce tableau décrivait l'évolution des notes (0 à 4) par rapport à un prix moyen (PM3) qui s'obtenait en plusieurs étapes (détermination du prix moyen PM en 5 étapes). Ainsi, après avoir calculé le prix moyen des offres déposées (PM1), un deuxième prix moyen (PM2) était établi avec les offres qui n'étaient pas supérieures de 25 % au PM1. Les offres inférieures de 15 % au PM2 étaient ensuite écartées afin d'obtenir le prix moyen déterminant (PM3). Suivant le diagramme de notation, le prix moyen PM3 obtenait la note 3.2. tandis que la note 4 était attribuée au prix le plus bas pour autant qu'il présente un écart de 40 % avec le PM3. Quant aux offres dont le prix était supérieur de 160 % au PM3, elles recueillaient la note 0.
b) En l'espèce, le PM1 s'élevait à 2'181'945.50 francs (3'618'485 francs + 745'406 francs : 2). Après suppression du prix de l'offre de l'adjudicataire qui se révélait supérieur de plus de 25 % au PM1, le prix moyen PM2 se confondait avec le prix de l'offre de la recourante, à savoir 745'406 francs, et constituait le prix moyen PM3. Dès lors, si l'attribution de la note 0 à C. Consortium était conforme à la courbe du diagramme de notation, le montant de son offre (3'618'485 francs) étant supérieur de plus de 160 % à la moyenne PM3 (745'406 francs), l'attribution de la note 4 à I. SA ne se conciliait en revanche pas avec cette courbe. En effet, le prix de l'offre de la recourante correspondant au PM3, c'était la note 3.2 qu'il aurait fallu lui accorder et qui, pondérée à 25 %, ne lui aurait valu que 0.8 point.
Réalisant probablement toute l'absurdité de ce résultat - l'offre la meilleure marché ne pouvant obtenir la note maximale en jeu – le groupe d'évaluation des offres (GEO) a tout de même attribué la note 4 (= 1 point) à l'offre de la recourante. Si cette notation est admissible au regard de la méthode de notation du prix préconisée par Pictet/Bollinger (DC 2/2000, p.63 : prix offert le plus haut – prix de l'offre / prix offert le plus haut – prix offert le plus bas x la note maximale), elle n'en contrevient pas moins au diagramme de notation défini par l'intimé dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires.
4. a) En ce qui concerne le sous-critère du "nombre d'heures proposées", la recourante se plaint de la note 0 qui lui a été attribuée, et qui correspond dans l'échelle des notes à l'appréciation "inexistant, pas répondu", au motif qu'elle a présenté dans les fiches F4.2 à F4.11 de son offre un détail du nombre d'heures par domaine.
Dans ses observations sur le recours, l'adjudicateur précise que l'attribution de cette note est le résultat de l'application de la méthode de notation utilisée pour le sous-critère du "montant de l'offre". Bien que le cahier des charges remis aux soumissionnaires ne le mentionne pas, le sous-critère du "nombre d'heures proposées" a effectivement été apprécié sur la base du "diagramme de notation du prix" qui lui était annexé. D'après deux documents à l'usage strictement interne du GEO, la notation des sous-critères "nombre d'heures offert" et "prix moyen de l'heure" se faisait par calcul de la moyenne de la même manière que pour le montant de l'offre. La note 4 était attribuée pour une plage de ± 15 % par rapport à la moyenne. Les notes étaient dégressives jusqu'à la note 0 pour des écarts de ± 50 % par rapport à la moyenne (D.6b/3 : cahier des charges du GEO ch.5.3.2; lignes directrices pour l'appel d'offres ch.3.10.4).
b) En l'espèce, C. Consortium a proposé 18'144 heures et I. SA 3'999, ce qui plaçait la moyenne PM1 à 11'072 (arrondi) et non à 10'072 comme retenu par erreur dans la fiche d'appréciation des soumissionnaires établie le 16 juin 2003 (D.6b/2 : sous-critère no 12). La moyenne PM2 devait ensuite être calculée conformément à la "détermination du prix moyen (PM) en 5 étapes" (Annexe 1 au cahier des charges) en excluant les montants supérieurs de 25 % au PM1, soit à 13'840. S'élevant à 18'144 (> 13'840), le nombre d'heures proposées par C. Consortium ne pouvait donc pas, ainsi qu'en a conclu à tort le GEO, correspondre au PM2 et valoir la note 4 à l'adjudicataire. Appliquée strictement, la méthode définie par l'adjudicateur devait conduire au résultat inverse. Coïncidant avec la moyenne PM2 (= PM3), le nombre d'heures proposées par I. SA (3'999) aurait dû obtenir sur ce sous-critère la note 4 et, par conséquent, 0.20 point (pondération de 5 %). S'écartant de la moyenne déterminante (3'999) de plus de 50 %, l'offre de C. Consortium ne pouvait en revanche recueillir que la note 0, ce qui ne lui procurait aucun point sur ce sous-critère.
5. a) La recourante conteste en outre l'attribution de la note 1 à son offre sur les sous-critères "organigramme fonctionnel" et "planning des études et de l'exécution", ce qui correspond dans l'échelle des notes à l'appréciation "insuffisant".
Contrairement aux critères financiers qui étaient notés au moyen d'une formule mathématique, dont la Cour de céans avait le pouvoir de vérifier la bonne application, les sous-critères de la partie organisationnelle étaient appréciés en fonction de la conformité des offres à certaines exigences. Attendu qu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur, le Tribunal administratif – qui ne peut au demeurant pas reconsidérer l'opportunité d'une décision sauf exceptions prévues par la loi (art.33 litt.d LPJA) - ne peut revoir cette appréciation qu'avec une retenue particulière. Sur ce point, son pouvoir d'examen sera pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons.6).
b) Sous-critère de l'organigramme fonctionnel
Dans le cahier des charges, il était clairement indiqué ce qui était attendu des soumissionnaires sur ce sous-critère. Il s'agissait pour eux de définir au moyen des formulaires F 5.1 et F 5.2 "la structure de la direction du projet comprenant en principe un chef de projet et son remplaçant, appuyés d'une part par un comité directeur et d'autre part par les services généraux annexes nécessaires" et de mentionner "les différentes spécialités par domaine ou regroupement de domaines, selon la présentation jugée la plus adéquate par les soumissionnaires". Il était par ailleurs stipulé que le jugement allait porter sur le fonctionnement probable de l'organisation mise en place, l'exhaustivité des activités et des dicastères, la simplicité de fonctionnement, la continuité de l'engagement des responsables ainsi que sur la coordination avec les mandataires du génie civil (D.6b/4). Selon ces exigences, une organisation apportant de grands avantages à la conduite du projet donnait droit à la note maximale (4). A la présence d'un chef de projet et d'un remplaçant, d'une couverture de tous les domaines et d'une coordination interdisciplinaire assurée avec le génie civil correspondaient la note 2, alors qu'une couverture insuffisante ou inexistante récoltait respectivement les notes 1 et 0 (D.6b/3 : cahier des charges du GEO).
En l'espèce, l'adjudicateur a justifié l'attribution de la note 1 (insuffisant) à l'organigramme fonctionnel présenté par la recourante motifs pris que dans la phase 1 (projet et appel d'offres) tous les domaines n'étaient pas couverts par des personnes totalement compétentes, que le choix d'un dicastère "direction locale des travaux" était inapproprié, que le comité directeur exigé n'était constitué en phase 1 que d'une seule personne, sans remplaçant, et qu'il disparaissait en phase 2 (exécution et mise en service) et que la coordination avec le génie civil était inexistante. Compte tenu des exigences requises rappelées ci-dessus et de l'offre présentée, la recourante ne démontre pas en quoi l'adjudicateur aurait dans son cas abusé de son large pouvoir d'appréciation.
c) Sous-critère du planning des études et de l'exécution
Ce sous-critère devait permettre de rassurer le maître de l'ouvrage sur l'engagement en suffisance de personnes qualifiées dans les différentes phases du projet. Les soumissionnaires avaient ainsi pour tâche de présenter un diagramme comprenant une description des différentes prestations, décrivant le plan d'engagement du personnel avec la formation et la spécialité ainsi que la fonction dans le projet et le pourcentage d'engagement de chacune des personnes mentionnées. Entraient dans les critères de jugement, la concordance entre les études et les travaux et l'engagement conséquent de personnes qualifiées ainsi que la présence de personnes compétentes du début à la fin qui puissent constituer des interlocuteurs permanents du maître de l'ouvrage (D.6b/4). Un planning conforme au cahier des charges, du personnel engagé qualifié, un degré d'engagement des responsables suffisant et la pérennité de la présence des responsables donnaient droit à la note 2. Une couverture insuffisante recueillait la note 1 (D.6b/3 : cahier des charges du GEO).
En l'espèce, les critiques émises par I. SA concernant l'attribution de la note 1 à son offre ne sont pas justifiées. Ce sous-critère tendait à mettre en rapport le planning des études et de l'exécution avec le plan d'engagement du personnel. Or, contrairement à l'offre de C. Consortium – qui a obtenu la note 2 – et à l'exception d'une période de neuf mois, l'offre de la recourante ne précisait pas le taux d'engagement des responsables durant toutes les phases du projet. L'appréciation du GEO est sur ce point d'autant moins critiquable que l'audition de l'intéressée n'a pas permis de lever le doute sur la suffisance de l'engagement de personnes qualifiées dans les différentes phases du projet.
6. a) En se conformant en tous points à l'échelle de notation des sous-critères d'adjudication telle qu'elle a été définie dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires, dans le cahier des charges du GEO et dans les lignes directrices pour l'appel d'offre, I. SA et de C. Consortium totalisent chacune 2.20 points au classement final :
Sous-critères / pondération
C. Consortium
I. SA
Note
Points
Note
Points
Montant de l'offre
25 %
0
0
3.2 (4)
0.80 (1)
Nombre d'heures proposées
5 %
0 (4)
0 (0.20)
4 (0)
0.20 (0)
Prix moyen de l'heure
5 %
4
0.20
4
0.20
Organigramme fonctionnel
15 %
4
0.60
1
0.15
Planning des études et de l'exécution
15 %
2
0.30
1
0.15
Disponibilité immédiate, remplacement. interchangeabilité
5 %
2
0.10
2
0.10
Matrice des risques techniques
15 %
4
0.60
2
0.30
Matrice des risques de planning
10 %
2
0.20
2
0.20
Propositions dans le domaine organisationnel
5 %
4
0.20
2
0.10
Total
2.20
2.20
NB : entre parenthèses les notes et points précédents
Le chiffre 1.1.3.2 du cahier des charges stipule que, à "l'issue de la phase d'adjudication, le soumissionnaire ayant récolté le plus grand nombre de points sera proposé pour l'adjudication". L'implication d'une égalité de points n'est par contre pas réglée. Toutefois, moins qu'une lacune, c'est toute la méthode de notation de la partie financière des offres qui est en cause. On en veut pour preuve que la mise en œuvre de l'un des principes de l'échelle de notation, selon lequel "un résultat "0" sur l'un des critères est éliminatoire (ch.5.3 du cahier des charges), entraînerait l'élimination de l'offre de C. Consortium quand bien même celle-ci a obtenu le même nombre de points que l'offre concurrente. Ce procédé serait d'autant plus choquant que les deux notes "0" obtenues par l'adjudicataire ne sanctionnent pas l'absence de réponse sur un critère d'adjudication mais sont la conséquence d'une formule mathématique sur laquelle les soumissionnaires n'avaient aucune prise.
b) Il n'en demeure pas moins qu'en présence de deux offres aussi contrastées d'un point de vue du prix et du nombre d'heures proposées, il n'appartient pas à l'autorité de recours, en cas d'égalité de points à l'issue d'une procédure de notation des offres conforme au cahier des charges, d'adjuger le marché litigieux à l'offre la meilleure marché, soit à la recourante. Ce d'autant moins d'ailleurs que, depuis l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2004, de la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP (qui n'est pas applicable en l'espèce), un écart important de prix lorsqu'il n'y a pas plus de deux offres valables est une cause possible d'interruption et de répétition de la procédure dans la mesure où celles-ci ne permettent pas de garantir une concurrence efficace (art.36 al.2 litt.c).
7. Au vu de ce qui précède, le recours doit ainsi être admis en ce sens que l'adjudication du marché à C. Consortium est annulée. Au surplus, il appartiendra au département de décider si et dans quelle mesure la répétition de la procédure d'adjudication s'impose en la circonstance. Aucuns frais ne seront mis à la charge de la recourante qui obtient gain de cause (art.47 al.1 et 2 LPJA) et qui peut en outre prétendre une indemnité de dépens.
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à l'intimé au sens des considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 29 mars 2004
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président