Réf. : TA.2003.205-MAP
A. Dans le cadre de l'extension et du renouvellement du système de gestion informatique des collectivités publiques neuchâteloises (nœud cantonal neuchâtelois, NCN; réseau pédagogique neuchâtelois, RPN) pour les communes de l'est du canton (projet Neuchâtel-est; partie Hauterive, St-Blaise, Marin) le conseil général de Marin-Epagnier a voté le 5 décembre 2002 un arrêté accordant un crédit de 160'000 francs au conseil communal en vue de financer la part de la commune audit projet. Ce crédit devait permettre l'interconnexion par fibres optiques reliant les différentes communes du canton des bâtiments communaux et scolaires de Marin.
Parallèlement à ces travaux, le conseil communal a annoncé au conseil général, dans son rapport relatif à ce crédit, que l'administration communale était en pleine réorganisation tant au niveau de la situation géographique des locaux à disposition que des moyens informatiques et de téléphonie nécessaires. Il ressort du dossier de la commune que deux offres avaient déjà été demandées en matière de téléphonie à X. SA et à Y. en mars 2002, pour un système de communication entre les différents sites publics établis sur le territoire de la commune. L'intention du conseil communal était de mettre à profit le réseau cantonal par fibres optiques à réaliser, d'utiliser les liens intersites pour les communications téléphoniques internes et de renoncer au réseau Y. SA classique pour ce type de téléphonie en faveur d'une mise en réseau IP. La fourniture globale de trois centraux téléphoniques et des appareils avait été évaluée à l'époque à 86'000 francs par X. SA, sans les câblages secondaires et les infrastructures pour les liaisons intersites ni les contrats de maintenance (offre du 11.03.2002). Y. SA avait proposé pour sa part (offre du 15.03.2002) quatre contrats distincts pour chacun des bâtiments pour un total de 86'230.95 francs, avec contrat de maintenance mensuel de 232.30 francs et de 249.15 francs. A l'appui de son offre de fournitures, X. SA avait toutefois signalé à la commune que l'infrastructure de câblage n'étant pas encore définie ou partiellement existante seulement, il serait intéressant de réaliser une étude globale concernant l'infrastructure, l'analyse des besoins et les équipements requis. Elle avait proposé en conséquence à la commune une offre d'étude, avec la collaboration des services communaux, comprenant la réalisation de toutes les démarches auprès des différents fournisseurs de prestations et de services qui pourraient être impliqués par la réalisation du projet, ceci pour un prix de 8'000 francs. Elle avait précisé que dans le cas où elle serait elle-même mandatée pour la réalisation du projet global, le montant de l'étude serait déduit du montant de la commande, avec en sus un rabais spécial de 5 % sur le matériel. Ce mandat d'étude lui avait été confié par le conseil communal le 5 avril 2002. C'est sur cette base que le rapport du conseil communal du 18 novembre 2002 mentionne en conséquence déjà la demande probable pour février 2003 d'un nouveau crédit de 300'000 francs pour la réalisation d'un concept de télécommunication communal, développé par X. SA, et concernant l'ensemble des bâtiments publics communaux.
Le 11 janvier 2003, X. SA a déposé auprès de la Commune de Marin une offre budgétaire pour un concept global de communication entre bâtiments communaux mettant à profit les liaisons par fibres optiques du NCN et recourant à trois nouveaux centraux téléphoniques. Cette offre proposait deux variantes, l'une en propriété complète des câblages et installations pour 271'000 francs, l'autre en propriété des câblages et location des équipements, pour un prix d'achat de 171'000 francs et 2'824 francs de taxes mensuelles de location. Des travaux de tiers (centre électronique de gestion; linoléum; modifications de salles et de portes; divers et imprévus) étaient budgétés en sus à 54'400 francs et la prise en compte de la TVA (24'600 francs) portait à environ 350'000 francs le prix du concept en totale propriété.
Compte tenu des montants en jeu et après avoir réduit quelque peu le projet, la commune a ouvert le 10 avril 2003 une procédure d'appel d'offres sur invitation, à laquelle ont été conviés X. SA, Y. SA et Z. SA. Ont été remis aux entreprises invitées une lettre explicative du mandat, un cahier des charges (sur papier et sur disquette) et un tableau "critères de sélection" selon lequel, pour l'adjudication, le prix de l'offre entrait en ligne de compte pour 60 % dans le classement final et treize autres critères de sélection pour 40 %. Lors de l'ouverture des offres, le 8 mai 2003, il a été constaté que Z. SA avait renoncé à déposer une offre chiffrée, Y. SA arrêtant son offre à 208'199.15 et X. SA à 218'761.60. Après examen des autres critères de sélection, X. SA obtenait un total de 335,5 points, Y. SA un total de 333,5 points seulement.
Par décision du 22 mai 2003, le conseil communal a adjugé la réalisation et l'installation du concept communal de téléphonie et d'informatique reliant la grande majorité des services et écoles communaux, situés sur des sites communaux, à X. SA, premier classé. Par courrier électronique du 26 mai 2003, il a informé au surplus X. SA que "l'adjudication effective" (le conseil communal entendait probablement par là la passation du contrat) dépendait de l'absence de recours de Y. SA, de l'acceptation du crédit par le conseil général le 19 juin 2003 et de l'absence de référendum.
B. Par mémoire du 2 juin 2003, Y. SA recourt auprès du Tribunal de céans contre la décision du conseil communal du 22 mai 2003. Sollicitant l'octroi de l'effet suspensif à son recours, elle conclut à l'annulation de la décision prise et au renvoi de la cause à l'autorité d'adjudication pour nouvelle décision, soit pour adjudication du marché en sa faveur, sous suite de frais et dépens. Elle allègue que X. SA a agi dans le dossier d'appel d'offres non seulement comme soumissionnaire mais également en qualité d'ingénieur-conseil de la commune, soit du pouvoir adjudicateur, l'administrateur communal ayant admis que X. SA avait préparé les dossiers de soumission. Cette double qualité constitue selon elle une grave violation des dispositions légales relatives aux marchés publics, en particulier la garantie de la concurrence, l'égalité de traitement, le principe de transparence et le principe d'indépendance. Outre ce grief principal, elle fait valoir que le critère de proximité d'intervention dans le contrôle du projet est un critère discriminatoire, que le calcul des arrondis pour le critère du prix la discrimine également et que les critères relatifs au planning ne pouvaient être satisfaits, faute d'indication précise fournie par la commune. Selon elle, il est inadmissible au surplus que le complément d'offre fourni par X. SA par courrier électronique dans la nuit du 8 au 9 mai 2003 ait été accepté par la commune.
C. Dans ses observations sur recours, le Conseil communal de Marin-Epagnier met en doute la recevabilité du recours dans une procédure sur invitation. Quant au fond, il reconnaît que X. SA a été appelée à préparer le cahier des charges mais que cette activité préalable n'avait pas été cachée aux entreprises invitées, X. SA ayant d'ailleurs été chargée de répondre directement le 10 avril 2003 à leurs questions sur ledit cahier. Il conteste que X. SA ait participé aux étapes ultérieures d'évaluation des offres reçues. Il souligne au surplus que le complément de l'offre de X. SA par courrier électronique portait sur des points de détail, qu'il avait été annoncé le 8 mai au soir à l'administrateur communal et qu'il a été reçu le 8 mai à 22 h 21, et édité le 9 mai à 9 h 15, les offres étant ouvertes à 10 h 30.
Pour sa part, X. SA, en tant que tiers intéressé, conteste que Y. SA puisse encore se prévaloir d'une violation du principe d'indépendance dans la mesure où la participation du tiers à l'élaboration du cahier des charges était connue dès le 11 avril. Elle conteste au surplus la qualité pour recourir de Y. SA, dans la mesure où cette dernière prévoit de faire exécuter l'essentiel de ses travaux par un sous-traitant local. Admettant qu'elle a préparé l'étude de faisabilité et l'appel d'offres, ce qui selon elle était parfaitement licite, elle souligne par contre qu'elle n'a pris aucune part à l'appréciation des offres. Elle précise au surplus que l'infrastructure neuchâteloise de Y. SA est une coquille vide et que le critère de proximité d'intervention n'est pas discriminatoire, que la recourante avait toute latitude de se renseigner auprès d'elle sur les éléments qui lui faisaient défaut pour établir son planning et que son propre complément d'offre fourni par courrier électronique est intervenu dans les délais.
D. La demande de crédit de 300'000 francs pour la réalisation du projet adjugé à X. SA a été soumise au Conseil général de Marin-Epagnier et acceptée par lui le 19 juin 2003. La presse locale ayant fait état de l'abandon, en cours de débats, d'un des trois centraux téléphoniques prévus, des précisions ont été requises du conseil communal sur ce point. Par lettre du 16 juillet 2003, l'intimée a précisé que l'arrêté voté et accepté se rapportait au projet présenté, à savoir trois centraux téléphoniques et non deux. Selon l'intimée, cet arrêté n'a aucune influence sur la décision attaquée.
E. Par décision du 25 juillet 2003, le Tribunal de céans a admis la recevabilité du recours déposé et accordé à ce dernier l'effet suspensif requis. Le conseil communal a déposé le 21 août 2003 les procès-verbaux des séances du conseil général du 5 décembre 2002 et du 19 juin 2003.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable à ce titre.
b) Dans sa décision du 25 juillet 2003 portant sur l'effet suspensif requis dans la présente cause, le Tribunal de céans a confirmé sa jurisprudence antérieure (RJN 2002, p.287 ss) selon laquelle les recours contre les décisions d'adjudication faisant suite à une procédure sur invitation étaient recevables au regard de l'article 42 LCMP. Dans ses observations, le tiers intéressé soutient toutefois pour sa part que le recours de Y. SA devrait être déclaré irrecevable également parce que cette dernière sous-traite l'essentiel des travaux proposés et que, s'agissant des seuls travaux qu'elle fournit elle-même, cette entreprise est nettement plus chère que le tiers intéressé. Y. SA n'aurait dès lors pas qualité pour recourir. Encore que le lien qu'entend établir le tiers intéressé entre cette sous-traitance et la recevabilité du recours n'apparaisse pas de prime abord, il suffit de constater ici que l'invitation faite par la commune n'excluait pas d'éventuels sous-traitants et que cette sous-traitance n'a pas été cachée par Y. SA, le sous-traitant fournissant par ailleurs de lui-même les divers renseignements utiles à la commune pour apprécier les critères nécessaires à l'adjudication. Il peut certes paraître étrange que dans un cas de procédure sur invitation, l'une des entreprises spécifiquement invitées confie la majeure partie du travail à un sous-traitant. Le tiers intéressé ne démontre cependant pas que ce procédé aurait été exclu par le pouvoir adjudicateur, pas plus qu'il ne démontre que le sous-traitant ne remplirait pas les critères d'aptitude nécessaires. On relèvera en outre que la jurisprudence ne reconnaît que très exceptionnellement la qualité pour recourir du tiers lié contractuellement au soumissionnaire évincé, en lieu et place de ce dernier (Esseiva, BR/DC 1999, p.59 n.3 ad VGR.Zurich du 25.11.1998, et la doctrine citée).
c) Tant l'intimée que le tiers intéressé soutiennent par ailleurs que si la recourante entendait se prévaloir du fait que X. SA avait participé à l'élaboration de l'appel d'offres, elle serait tardive à le faire au stade du recours contre l'adjudication seulement et aurait dû s'en prévaloir dans les 10 jours dès la séance du 11 avril 2003, conformément aux règles sur la récusation (art.27 al.2 litt.b, 34 al.3 LPJA), cet éventuel motif de récusation étant connu dès cette date. Le conseil communal et X. SA oublient cependant ici que tous deux soutiennent que le tiers intéressé n'a pas participé à la procédure d'évaluation, ce qui aurait d'office et manifestement conduit à son exclusion de la procédure comme soumissionnaire (v. sur ce point BR/DC 1999, p.140 no S24; ZBl 1999, p.387 ss) et confondent récusation (un soumissionnaire participe à la phase d'évaluation voire d'adjudication ou un membre du pouvoir adjudicateur soumissionne lui-même) et participation au dialogue technique. Si les premières situations ci-dessus décrites justifient le dépôt d'une requête de récusation à former dans les meilleurs délais dès la connaissance des faits qui la motivent, la participation au dialogue technique par contre relève de l'égalité des chances et de l'impartialité de l'adjudication. La LCMP, en son état actuel, ne permet cependant pas de se prévaloir par la voie d'un recours, d'une violation de ces principes avant la décision d'adjudication. L'article 42 al.1 litt.b ne concerne que la procédure sélective. Quant à la lettre c de la même disposition, à laquelle se réfère le tiers intéressé, elle porte sur le recours contre une expulsion prononcée dans une procédure en cours ou pour les procédures à venir.
Le recours déposé n'est dès lors pas tardif et il y a lieu d'entrer en matière sur le fond du litige.
2. a) La législation sur les marchés publics a notamment pour but de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication (art.1 al.2 litt.b LCMP). Pour autant qu'ils aient un établissement en Suisse, les soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication, et ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications techniques ou des produits à utiliser (art.3 al.1 et 2 LCMP). Le respect de ces principes est en cause dans le cas du soumissionnaire dit "pré-impliqué", c'est-à-dire de l'entrepreneur ou du mandataire qui participe à la procédure de soumission et présente une offre alors qu'il a collaboré à l'élaboration de l'appel d'offres. La loi ne règle ni les conditions auxquelles une telle implication du soumissionnaire serait admissible, ni les conséquences d'une situation qui serait, pour ce motif, contraire aux principes susmentionnés. En revanche, l'article 27 al.4 RELCMP, reprenant la règle figurant à l'article VI al.4 AMP, précise que le pouvoir adjudicateur s'abstient de solliciter ou d'accepter, d'une manière qui aurait pour effet d'empêcher la concurrence, des avis pouvant être utilisés pour l'établissement des spécifications relatives à un marché déterminé, de la part d'une société qui pourrait avoir un intérêt commercial dans le marché.
Les auteurs, de même que la jurisprudence cantonale d'une manière générale, se montrent restrictifs quant à l'admissibilité de la participation d'un soumissionnaire pré-impliqué. Pour l'appréciation du cas, l'intensité ou la nature de la collaboration du soumissionnaire dans la préparation de la procédure de soumission joue un certain rôle; ainsi, le fait de fournir par exemple certaines informations techniques préalables n'a pas nécessairement pour effet de favoriser le soumissionnaire qui les a fournies ou de porter préjudice aux concurrents, de la même manière que si un soumissionnaire effectue une étude préalable et prépare sur cette base tout ou partie des documents de soumission. La doctrine et la jurisprudence semblent, quoi qu'il en soit, unanimes sur un point : le pouvoir adjudicateur ne peut pas associer un futur soumissionnaire (lui-même ou par l'intermédiaire d'une société qu'il contrôle) à la configuration du marché, par exemple pour le calcul du devis, ou à la préparation des documents d'appel d'offres. En d'autres termes, les planificateurs ou les entrepreneurs qui ont contribué à la préparation de l'appel d'offres doivent être exclus de la procédure d'adjudication qui suit (Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, p.14 ss, 15 ch.8.3; Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.102; Galli/Moser/Lang, op.cit., p.243 ss, 244 ch.515; DC 2/2003 p.65 no S17, avec la note de Stöckli). Il faut relever, en outre, que les nouvelles directives pour l'exécution de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP) prévoient désormais, sous § 8, que les personnes et entreprises qui participent à la préparation des documents d'appel d'offres ou aux procédures de passation des marchés publics de manière à pouvoir influencer l'adjudication en leur faveur, ne peuvent présenter d'offre.
b) Dans la présente cause, une telle participation de l'adjudicataire dans la préparation de l'appel d'offres n'est ni contestable ni contestée. Après les premières offres reçues de Y. SA et de X. SA pour un changement des installations téléphoniques, en mars 2002, X. SA s'est expressément approchée de la commune pour lui proposer une étude globale et s'en est vu confier le mandat pour un montant de 8'000 francs (selon lettre de X. SA à la commune, non datée mais reçue par celle-ci le 25.03.2002 et lettre de la commune à X. SA du 05.04.2002) montant finalement porté à 15'000 francs si l'on en croit le rapport au conseil général du 26 mai 2003. On doit déduire de ces éléments que le dossier de soumission a bel et bien été pratiquement intégralement préparé par X. SA. Dans ces conditions, il n'était pas admissible que cette société soit invitée à participer à la procédure et à présenter une offre, laquelle a été retenue.
c) L'adjudicataire fait valoir en vain que son rôle dans la phase préparatoire s'est limité à composer le cahier des charges sur la base de données accessibles aux autres prestataires, qu'il n'a jamais été impliqué dans la procédure d'adjudication elle-même (soit de l'invitation à faire une offre jusqu'à la décision d'adjudication) qu'il a eu les mêmes informations que les autres entreprises pour formuler son offre, la commune ajoutant par ailleurs à ses arguments que l'étude de faisabilité à la base du cahier des charges avait fait l'objet d'un contrat distinct, liquidé et payé. Cette argumentation n'est pas pertinente, car l'exclusion d'un soumissionnaire pré-impliqué ne suppose pas la démonstration que le soumissionnaire en cause a effectivement bénéficié d'un avantage sur ses concurrents. Il suffit que, au regard des circonstances du cas, un avantage du soumissionnaire concerné et donc une distorsion de la concurrence se révèle possible (BR/DC 2003, p.65 no S17 et la note de Stoeckli; BR/DC 1999, p.56 no S8; v. aussi la jurisprudence citée par Galli/Moser/Lang, op.cit., p.245 notamment). Une telle possibilité est manifeste en l'espèce, les conditions cadres de la soumission ayant pu être déterminées par l'entreprise adjudicataire elle-même, travail pouvant être influencé par des particularités liées à l'entreprise en tant que futur soumissionnaire, et qui entraîne en outre une connaissance du dossier susceptible d'influencer également le prix de l'offre ou les délais d'exécution par exemple.
Que l'offre de Y. SA soit malgré cela légèrement moins chère que celle de X. SA n'est pas propre à modifier cette appréciation dans la mesure où contrairement à ce qu'allègue la commune au sujet de l'indépendance des contrats, l'adjudication à X. SA, mandataire selon elle pour l'étude de faisabilité uniquement, entraînera probablement restitution des 8'000 francs voire 15'000 francs facturés pour cette étude et un rabais supplémentaire de 5 % sur le matériel fourni, si l'on en croit l'échange de correspondance de mars et avril 2002 (cons.2b ci-dessus) entre X. SA et la Commune, ce qui confirmerait plus encore la violation du principe de transparence et du principe d'égalité des chances.
Au surplus, il y a lieu de relever que l'on ne se trouve pas en l'espèce dans un cas exceptionnel permettant de renoncer à l'exclusion du soumissionnaire pré-impliqué, savoir par exemple celui où l'entrepreneur ou le planificateur n'a participé que de façon secondaire à la préparation de l'appel d'offres, ou celui dans lequel la prestation mise en soumission ne peut être fournie que par un petit nombre d'entreprises (v. sur ce point Gauch/Stoeckli, op.cit., p.16; Zufferey/Maillard/Michel, op.cit., p.102).
3. Cela étant, le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner plus avant si, comme le soutient la recourante, le complément de l'offre par X. SA par un courrier électronique est formellement admissible, si les arrondis ont été calculés correctement ou si les critères 6 et 2 (proximité d'intervention dans le contrôle du projet et délai d'intervention en cas de problème) sont discriminatoires et favorisent indûment X. SA, qui dispose d'un site à Marin même.
4. Il appartiendra à la Commune de Marin de décider si et dans quelle mesure la répétition de la procédure d'adjudication s'impose ou si le contrat peut être adjugé directement à la recourante. L'Autorité de céans rappellera toutefois qu'en leur état actuel, la LCMP (art.13 al.2) et la loi sur les communes (art.62) imposent le dépôt de trois offres au moins dans une procédure sur invitation conduite par une commune neuchâteloise. Le marché en cause n'est pas à ce point spécifique que trois offres ne puissent être obtenues. Pour preuve, Y. SA entendait sous-traiter une bonne partie du contrat à une entreprise locale.
5. Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de justice (art.47 al.1 et 2 LPJA) et l'avance de frais opérée par la recourante lui sera restituée. Celle-ci obtenant pour le surplus gain de cause, tant sur la demande d'effet suspensif que sur le fond, une indemnité de dépens de 1'500 francs, à charge de la commune, lui sera allouée (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision selon les considérants.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'500 francs à charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 18 novembre 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président