Réf. : TA.2002.414-DIV/yr
A. Par décision du 17 septembre 1986, le Conseil d'Etat a autorisé R. à pratiquer la médecine dans le canton de Neuchâtel. Depuis 1989, l'intéressé possède dans la capitale son propre cabinet de généraliste spécialisé en (...).
A la suite de l'ouverture d'une procédure pénale contre le prénommé pour abus de la détresse, au sens de l'article 193 du code pénal (CP), en concours éventuel avec des infractions aux articles 23 et 122 de la loi de santé (LS), le Département de la justice, de la santé et de la sécurité (DJSS) a, par décision du 14 juin 2000, provisoirement retiré l'autorisation de pratiquer susmentionnée jusqu'au moment où les autorités pénales saisies de la cause se seraient définitivement prononcées.
Le 30 août 2000, le Tribunal administratif a rejeté le recours de R. à l'encontre de cette décision.
Saisi d'un recours de droit public par R., le Tribunal fédéral a, par arrêt du 29 novembre 2000, annulé le jugement du Tribunal administratif et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. La Haute Cour a estimé que "sur la base des faits d'ores et déjà avérés et dans une large mesure admis par le recourant lui-même, un retrait de son autorisation de pratiquer paraît indiquée (…) sans qu'il soit nécessaire d'attendre le résultat de la poursuite pénale engagée contre lui" et que "seul un retrait de son autorisation de pratiquer d'une durée déterminée – qu'il appartiendra à l'autorité cantonale de fixer – paraît dès lors justifié et conforme au principe de la proportionnalité" (cons. 4c/bb).
Par décision du 14 octobre 2002, le DJSS a décidé de retirer pour une durée de 2 ans l'autorisation de pratiquer en question avec effet au 1er janvier 2003.
B. Le 4 novembre 2002, R. saisit le Tribunal administratif d'un recours contre cette dernière décision dont il demande l'annulation sous suite de frais et dépens. En résumé, le recourant reproche à l'intimé de n'avoir pas administré les preuves qu'il proposait, d'avoir statué sans attendre l'issue de la procédure pénale et d'avoir mal apprécié les intérêts en présence. Subsidiairement, il demande l'abandon de toute procédure disciplinaire contre lui, estimant qu'il n'y a pas d'intérêt public actuel à le sanctionner.
C. Dans ses observations, le DJSS propose le rejet du recours sous suite de frais.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Il est un principe général de procédure selon lequel l'autorité à laquelle une cause est renvoyée pour nouvelle décision doit statuer conformément aux instructions figurant dans la décision sur recours. Les considérants de l'autorité de recours ont un caractère obligatoire pour l'instance inférieure autant que le dispositif, lorsque celui-ci y renvoie. Il découle de ce principe que les instructions de la décision de renvoi lient non seulement l'autorité inférieure, mais également la juridiction de recours elle-même, dans l'hypothèse où celle-ci est saisie d'un nouveau recours ultérieur. Il en résulte que les parties ne peuvent pas faire valoir dans un nouveau recours contre la nouvelle décision et que l'instance de recours ne saurait retenir des moyens qui avaient été écartés ou dont il avait été fait totalement abstraction dans l'arrêt de renvoi. Le recourant éventuel ne sera ainsi admis à se prévaloir que d'un seul moyen, à savoir que l'autorité de renvoi ne se serait pas conformée aux instructions de l'arrêt de renvoi (RJN 1999, p.266 et les références).
3. a) En l'espèce, le Tribunal fédéral a, dans son arrêt du 29 novembre 2000, examiné si le retrait de l'autorisation de pratiquer en cause respectait la liberté économique garantie par la Constitution fédérale (art.27) et les conditions auxquelles un tel droit fondamental peut être restreint (art.36 Cst.féd.). La Haute Cour a en particulier contrôlé l'existence d'une base légale suffisante. Se penchant sur les faits et les circonstances du cas concret, le Tribunal fédéral est parvenu à la conclusion suivante : "Vu ces éléments, il ne fait aucun doute que le comportement du recourant appelle une sanction. A cet égard, un retrait de son autorisation de pratiquer pour manquement à des devoirs professionnels (cf art.57 al.1 litt.b LS) paraît indiqué et répond à un intérêt public évident" (cons.4b/dd, 1re phrase).
Cela étant, le Tribunal fédéral a jugé que le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer en qualité de médecin, prononcé jusqu'à droit connu au pénal, ne respectait pas le principe de la proportionnalité. Il a relevé que l'issue de la procédure pénale n'était pas seule déterminante pour fixer la sanction administrative adaptée aux agissements en cause. Il a considéré que les autorités sanitaires compétentes devaient ainsi, le cas échéant en se fondant sur les éléments déjà établis au cours de la procédure pénale pendante, effectuer leur propre appréciation des faits et du droit et décider de la sanction administrative qui leur paraît justifiée, relevant que la présomption d'innocence (v. art.32 al.1 Cst.féd.; 6 § 2 CEDH) n'y faisait en particulier pas obstacle. La Haute Cour a de ce fait estimé que "seul un retrait de son autorisation de pratiquer d'une durée déterminée – qu'il appartiendra à l'autorité cantonale de fixer – paraît dès lors justifié et conforme au principe de la proportionnalité" et elle a enfin estimé qu'il n'y avait plus de raison d'examiner si le principe de l'égalité de traitement avait été violé au regard d'une autre affaire dans laquelle la procédure administrative avait été suspendue jusqu'à droit connu au pénal (cons.4c, 4d).
Quand bien même il statuait sur un recours de droit public, le Tribunal fédéral, faisant une exception à la nature fondamentalement cassatoire d'une telle procédure (v. par exemple ATF 128 III 53 et les références), après avoir annulé le jugement du Tribunal administratif du 30 août 2000, a renvoyé la cause à l'autorité cantonale au sens des considérants.
b) Il suit de cet arrêt de renvoi du Tribunal fédéral que le comportement du recourant appelle une sanction, sous la forme d'un retrait de son autorisation de pratiquer (cons.4b/dd), dont il incombe au DJSS de fixer la durée (cons.4c/bb in fine).
Dans la présente procédure, le recourant ne reproche pas au département intimé de ne pas s'être conformé à cet arrêt du Tribunal fédéral. Il entend en revanche revenir sur le principe de la sanction administrative et sur sa compatibilité avec le principe de l'égalité de traitement, la protection de la liberté économique, la présomption d'innocence et, subsidiairement, le principe de la proportionnalité. Sur le vu des règles rappelées au considérant 2 ci-dessus, seul le moyen subsidiaire de l'intéressé peut être examiné par le Tribunal administratif, tous les autres points ayant fait l'objet de considérants du Tribunal fédéral qui lient les autorités inférieures.
4. Cela étant, il reste à examiner si, en fixant à 2 ans la durée du retrait de l'autorisation litigieuse, le DJSS a respecté le principe de la proportionnalité.
Le Tribunal administratif ne dispose d'un plein pouvoir d'examen – ou plus précisément d'intervention – que lorsque l'inopportunité d'une décision peut être invoquée devant lui (art.33 litt.d LPJA; RJN 1995, p.255 cons.3b). Or, en matière de santé, aucune loi ne prévoit une telle possibilité (v. art.124 LS a contrario), de sorte que la Cour de céans examinera uniquement si l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé (art.33 litt.a LPJA; ATA du 10.03.1999 dans la cause D. contre DJSS cons.3b; v. aussi ATA du 28.03.2000 dans la cause B. contre DJSS cons.4c).
5. a) Selon l'article 57 al.2 LS, le retrait de l'autorisation d'exercer une profession médicale peut porter sur une partie ou sur la totalité de cette autorisation, définitivement ou pour un temps déterminé. Selon la jurisprudence, les mesures disciplinaires doivent respecter le principe de la proportionnalité (ATF 100 Ia 360 cons.3b), lequel exige qu'une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 124 I 44 ss cons.3e, 119 Ia 353 cons.2a, 118 Ia 397 cons.2b).
b) En l'espèce, l'intimé a retenu que les faits reprochés au recourant sont assez graves puisqu'ils ont trait à un "comportement inadmissible, adopté à réitérées reprises de façon consciente, choquant à l'endroit de patientes en ce qu'il attentait à leur sphère la plus intime". Cette appréciation peut être confirmée. Elle est en effet fondée en particulier sur les considérations suivantes du Tribunal fédéral :
"Dans le cas particulier, plusieurs patientes ont été choquées par les attouchements de l'intéressé sur leur poitrine et sur leur sexe. Certaines au point de s'en ouvrir à une psychologue qui a jugé la chose suffisamment sérieuse pour interpeller celui-ci. Le fait qu'une seule d'entre elles a porté plainte et que plusieurs ont même refusé d'être entendues ne saurait être décisif. Il suffit en effet de constater que la plupart ont renoncé aux services du recourant en raison desdits attouchements. Elles ont ainsi manifesté leur désapprobation à l'égard de son comportement, leur attitude révélant du même coup qu'il n'a pas su ou pas voulu les orienter au préalable sur le sens de sa démarche, les convaincre du caractère exclusivement thérapeutique de ses gestes et s'assurer ainsi de leur consentement éclairé. Il a au contraire créé un sentiment de malaise et surpris ces personnes dans leur sentiment de pudeur naturelle. Au demeurant, il serait sans importance, dans ces conditions, que les gestes incriminés n'aient eu, comme il le prétend, aucune connotation sexuelle. Il apparaît en effet, ce qui est décisif, que les patientes en question les ont considérés comme au moins équivoque. L'intéressé admet d'ailleurs lui-même que ses intentions ont pu être mal interprétées par certaines personnes. Son comportement ne saurait dès lors être toléré. Il est en effet de nature à laisser croire qu'il abuse de la relation de dépendance et de confiance avec ses malades pour satisfaire ses propres pulsions sexuelles, ce qui peut jeter l'opprobre sur le corps médical neuchâtelois. De plus, de telles pratiques sont susceptibles de créer, chez les patientes les plus fragiles, un intense sentiment de culpabilité – dont le refus de certaines d'entre elles de s'exprimer à ce sujet pourrait d'ailleurs fort bien être le reflet – et causer d'importants dégâts psychologiques, sans qu'une telle prise de risques puisse être considérée comme dictée par une impérieuse et évidente nécessité curative." (cons.4b/cc).
c) Les facteurs objectifs et subjectifs doivent être pris en considération pour la fixation de la sanction qui doit être choisie de manière à ce qu'elle évite une récidive et amène le fautif à adopter à l'avenir un comportement conforme à ses devoirs professionnels. Le principe de la proportionnalité s'oppose tant au prononcé d'une sanction trop légère pour atteindre l'objectif fixé qu'à une sanction qui outrepasse le but à atteindre (Boinay, Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande, in RJJ 1998, p.55 ss et les références).
En l'occurrence, le DJSS a pris en compte diverses décisions de retrait d'autorisation de pratiquer, rendues par lui ou par d'autres autorités, pour fixer la durée de la mesure disciplinaire litigieuse. Il s'est ainsi référé en particulier au cas d'un médecin suspendu pour 6 mois pour non-respect des directives en matière de prescription de stupéfiants, malgré un avertissement donné un peu plus de 2 ans auparavant (arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 01.09.1998 in SJ 1999 II, p.276 no 11) et à celui d'une pharmacienne, radiée pour 2 ans pour avoir vendu comme un remède homéopathique un médicament, à la fabrication duquel elle était personnellement intéressée, contenant un produit allopathique pouvant avoir des effets secondaires graves (arrêt du Tribunal administratif du canton de Genève du 28.07.1998 confirmé par le Tribunal fédéral in SJ 1999 II, p.277 no 16). Le département intimé a également mentionné sa propre décision du 5 juillet 2002 en la cause d'un médecin dont l'autorisation de pratiquer a été retirée pour 4 ans suite à des actes d'ordre sexuel sur plusieurs patientes. Ce dernier cas n'est toutefois pas déterminant dans la mesure où il fait l'objet d'un recours actuellement pendant devant le Tribunal administratif.
D’autres décisions encore peuvent cependant être considérées. Ainsi l’arrêt rendu en 1954 par le Tribunal fédéral qui a confirmé le retrait pour une année de l'autorisation de pratiquer d'un mécanicien-dentiste qui persistait, malgré de nombreuses condamnations, à intervenir dans la bouche de patients (ATF 80 I 129). En 1992, le Tribunal administratif du canton de Vaud a entériné le retrait définitif de l'autorisation de pratiquer la médecine d'un Américain, en Suisse depuis 30 ans, qui avait été condamné à 18 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans pour lésions corporelles graves par négligence, tentative et crime réalisé d'attentat à la pudeur d'une personne hors d'état de résister (ATA VD du 25.06.1992 dans la cause X., GE 91/42). En 2001, le Tribunal administratif du canton de Zurich a également confirmé une telle mesure définitive frappant un médecin qui avait abusivement prescrit à des tiers divers médicaments dont des stupéfiants, qui en consommait lui-même et en était dépendant, sans toutefois que des patients aient été mis en danger (ATA ZH du 16.11.2001 dans la cause X., VB.2001.00151). Enfin, en 2003, le Tribunal administratif du canton de Vaud a réduit d'une année à 6 mois le retrait provisoire de l'autorisation de pratiquer d'un physiothérapeute ayant eu des actes sexuellement déplacés avec des patientes, sans toutefois que ces actes tombent sous le coup de la loi pénale (ATA VD du 11.02.2003 dans la cause X., GE 2002/64).
De cette casuistique il ressort que les sanctions prononcées contre les médecins sont généralement plus sévères que celles qui frappent les personnes exerçant des professions paramédicales et que, même sans aspect pénal, des actes à connotation sexuelle sur des patients entraînent une lourde sanction administrative.
En l'occurrence, par comparaison avec les cas évoqués ci-dessus, la durée du retrait litigieux peut certes apparaître à la limite supérieure de la sévérité, étant donnée la gravité des actes incriminés et compte tenu de leur relatif éloignement dans le temps. Toutefois, elle n'est pas drastique au point de faire admettre que le DJSS aurait abusé de son large pouvoir d'appréciation ou l'aurait excédé, compte tenu des intérêts à sauvegarder.
Il en découle que la décision attaquée doit être confirmée, ce qui conduit au rejet du recours. L’échéance impartie au recourant dans la décision attaquée pour cesser son activité étant écoulée, il y a lieu de transmettre le dossier au DJSS pour qu’il en fixe une nouvelle.
6. Les frais seront mis à la charge du recourant qui succombe (art.47 al.1 LPJA). Il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Transmet le dossier au Département de la justice, de la santé et de la sécurité, au sens des considérants.
3. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 500 francs et les débours forfaitaires par 50 francs, montants compensés par son avance.
4. N'alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 23 avril 2003
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président