Réf. : TA.2001.443
A. G., né le 3 avril 1976, ressortissant tunisien, est arrivé en Suisse en juin 1999 et y a séjourné illégalement jusqu'en mars 2000. Le 3 mars 2000, il a épousé C. née le 14 août 1974, ressortissante suisse, et a obtenu de ce fait une autorisation de séjour en Suisse (permis B) valable jusqu'au 3 mars 2001. Le 22 août 2000, il a été arrêté et maintenu en détention préventive à La Chaux-de-Fonds. Renvoyé devant le Tribunal correctionnel de Boudry comme prévenu d'avoir commis des brigandages en bande à Cernier le 18 janvier 2000, à Yverdon le 4 avril 2000, à Bevaix le 5 avril 2000 et un délit manqué, subsidiairement une tentative de brigandage en bande à La Chaux-de-Fonds le 5 avril 2000, il a été condamné le 19 mars 2001 à 2 ans de réclusion sous déduction de 210 jours de préventive, à 5 ans d'expulsion du territoire suisse sans sursis et à une part de frais de 15'060 francs ainsi qu'à diverses indemnités civiles et de dépens en faveur des plaignants. Le tribunal correctionnel a notamment retenu à l'encontre de l'intéressé les brigandages commis les 18 janvier et 4 avril 2000. Il a par contre abandonné les deux préventions de brigandage ou de brigandage manqué du 5 avril 2000, G. se trouvant bien dans la voiture des auteurs lors de ces attaques mais son rôle de guetteur ou un autre rôle actif n'ayant pu être clairement établi.
G. a déposé le 30 avril 2001 un pourvoi en cassation devant la Cour de cassation pénale portant exclusivement sur le principe de son expulsion et son prononcé sans sursis, pourvoi rejeté le 12 septembre 2001.
Transféré à l'établissement d'exécution des peines dès le 12 juillet 2001, le recourant a été soumis au régime de section ouverte dès le 1er octobre 2001 puis à celui de la semi-liberté dès le 21 novembre 2001, ayant trouvé dès cette date un emploi d'aide de cuisine dans un restaurant de Malvilliers. Invité à se déterminer sur une mise en liberté conditionnelle, G. a, le 19 novembre 2001, sollicité une telle libération pour le 21 décembre 2001 (soit aux 2/3 de sa peine) et a également conclu à ce que la mesure d'expulsion pénale du territoire suisse soit différée à titre d'essai. La direction de l'établissement d'exécution des peines a préavisé favorablement à la demande de libération conditionnelle et a proposé un délai d'épreuve de trois ans. Le service pénitentiaire, office d'application des peines, en a fait de même mais a toutefois formulé un préavis négatif s'agissant d'un différé de la mesure d'expulsion au sens de l'article 55 al.2 du code pénal suisse.
B. Par décision du 26 novembre 2001, le Département de la justice, de la santé et de la sécurité a suivi ces préavis et a accordé une libération conditionnelle à G. aux 2/3 de sa peine, soit dès le 21 décembre 2001, pour un solde de peine de 8 mois de réclusion, a refusé de différer à titre d'essai la mesure d'expulsion pénale du territoire suisse pour une durée de 5 ans et a imparti au libéré un délai d'épreuve de 3 ans, sans patronage vu la mesure d'expulsion.
L'autorité de première instance a retenu en bref que si l'exécution des deux premiers tiers de la peine s'était déroulée sans problèmes, si G. était délinquant primaire et marié à une Suissesse, et s'il estimait que son avenir était en Suisse, il n'en restait pas moins qu'il avait porté gravement atteinte à l'ordre public. Il n'était en Suisse, d'abord illégalement, que depuis le 15 juin 1999; il n'y avait jamais travaillé et avait été à charge des services sociaux, avec son épouse; il avait commis des infractions tant avant qu'après son mariage; ses attaches avec la Suisse se limitaient à son frère, également condamné à l'expulsion, et à son épouse, tout le reste de sa famille résidant en Tunisie. Sa femme s'étant déclarée prête à le suivre, ses chances de réinsertion ne se trouvaient pas en Suisse, où il n'avait pas su s'intégrer. Sa condamnation était récente, la confirmation de son expulsion par la Cour de cassation pénale plus récente encore et aucun élément notoire depuis lors n'en justifiait la suspension, le seul fait qu'il ait trouvé du travail n'étant pas déterminant.
C. Par mémoire du 17 décembre 2001, G. recourt auprès du Tribunal de céans contre cette décision. Il allègue qu'il n'avait pas l'intention de séjourner illégalement en Suisse ni d'y commettre des délits, qu'il y a été entraîné par son frère et que son implication dans les actes délictueux commis est moindre que celle de ses comparses. Il relève que l'autorité d'exécution des peines doit en premier lieu considérer les possibilités de resocialisation et de réhabilitation pour statuer sur une suspension de l'expulsion à titre d'essai, au même titre que lorsqu'elle se prononce sur la libération conditionnelle. Il invoque principalement que la gravité de ses fautes n'exclut pas de différer son expulsion, que son union est sincère, qu'il a recherché activement du travail dès qu'il a obtenu un permis de séjour, que le soutien des services sociaux n'a été que temporaire et lui a permis de stabiliser sa situation et a contribué à la cessation de ses activités délictueuses (sic). Selon lui, ses attaches avec la Suisse, son épouse et les proches de celle-ci sont réelles, étroites et attestées; une réintégration en Suisse où il est marié et souhaite fonder une famille, où il a trouvé un emploi et où il entend suivre des cours de soir sont meilleures qu'en Tunisie où il n'aurait pas de travail, le chômage sévit, les conditions sociales et politiques sont défavorables et le système de santé inadapté à l'état de santé précaire de son épouse. Il soutient également que les risques de récidive de sa part sont inexistants en Suisse alors qu'un renvoi en Tunisie le placerait dans des conditions de réinsertion très difficiles. Il conclut dès lors à l'annulation du maintien de la mesure d'expulsion, à ce que cette dernière soit différée à titre d'essai, avec délai d'épreuve de 3 ans et institution d'un patronage, sous suite de frais et dépens.
D. Le département pour sa part conclut au rejet du recours sans présenter d'observations.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art.34, 35 LPJA) auprès de l'autorité compétente (art.30 LPJA; 275 al.2 CPP), le recours est recevable.
2. a) En application de l'article 55 al.1 CP, le juge pourra expulser du territoire suisse pour une durée de 3 à 15 ans tout étranger condamné à la réclusion ou à l'emprisonnement. Conformément à l'alinéa 2 de cette disposition, l'autorité compétente décidera si et à quelles conditions l'expulsion du condamné libéré conditionnellement doit être différée à titre d'essai.
L'expulsion doit avoir tout ensemble les effets d'une peine et d'une mesure de sûreté. Elle poursuit donc un double but de sanction du condamné et de protection de la sécurité publique. Sa quotité est fixée en fonction de la culpabilité de l'auteur, selon les critères de l'article 63 CP. La durée de l'expulsion doit en principe être proportionnée à la durée de la peine principale même si on peut se montrer d'une plus grande sévérité envers un accusé qui n'a aucune attache avec la Suisse. L'expulsion est une sanction qui touche aux libertés individuelles et qui peut avoir de graves conséquences. Aussi le juge doit-il faire preuve d'une certaine retenue, notamment lorsque le condamné vit depuis longtemps en Suisse, qu'il y a une famille et qu'il n'a plus conservé de liens étroits avec son pays d'origine (RJN 1980-1981, p.106). Ainsi, le seul fait qu'un étranger, marié à une Suissesse, ait commis des infractions ne suffit pas à considérer qu'il n'est pas assimilé et partant à justifier le prononcé d'une mesure d'expulsion. Toutefois, le type d'autorisation de séjour détenu n'est pas un obstacle à l'expulsion. De même, le mariage avec une citoyenne suisse ne doit pas devenir, en l'absence d'autres attaches avec la Suisse, un artifice commode imposant de tolérer la continuation d'une présence dans le pays inadmissible au regard de l'ordre public. Ainsi, l'étranger qui a mis en danger la sécurité publique peut être expulsé même lorsqu'il est marié à une Suissesse, mais qu'il n'entretient avec la Suisse aucun lien professionnel et aucun autre lien personnel.
b) En application de ces principes légaux et jurisprudentiels, le Tribunal correctionnel de Boudry puis la Cour de cassation pénale, appelée à se prononcer sur cette seule question en ce qui concerne le recourant, ont estimé chacun qu'une expulsion de 5 ans du territoire suisse, sans sursis, était proportionnée à la gravité des fautes commises par le recourant et au besoin de protection de la sécurité publique, l'expulsion étant avant tout une mesure de sûreté, plus qu'une peine, bien que placée parmi les peines accessoires (ATF 117 IV 229).
3. L'autorité d'exécution des peines n'a pas à réexaminer si l'expulsion et le refus du sursis ont été prononcés à juste titre ou non. Elle doit uniquement examiner, lorsqu'un condamné bénéficie d'une libération conditionnelle, si, compte tenu de cette libération présupposant une bonne conduite de l'intéressé, de l'écoulement du temps et de la peine déjà subie, il est possible de faire un nouveau pronostic favorable quant au comportement de l'intéressé en Suisse, quant à sa resocialisation et sa réintégration.
Pour décider s'il faut différer à titre d'essai en vertu de l'article 55 al.2 CP une expulsion judiciaire ordonnée sans sursis, l'autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour autant qu'elle se réfère à des critères objectivement déterminants (RJN 1991, p.67). Dans ce cadre, elle doit examiner en priorité et dans une perspective de resocialisation si les chances de réinsertion du condamné dans la société sont meilleures en Suisse qu'à l'étranger. Il convient de tenir compte de la situation personnelle de l'étranger, de l'intensité de ses liens avec la Suisse et avec son propre pays, de sa situation familiale ainsi que des possibilités de travail. Mais il convient également de tenir compte de la menace que représente l'étranger pour la sécurité publique, l'existence d'un tel danger ne pouvant être niée du seul fait de l'octroi de la libération conditionnelle.
Lors de l'examen d'une requête de différer à titre d'essai l'expulsion, l'autorité d'exécution des peines et le Tribunal de céans n'ont pas à examiner si la situation dans le pays de renvoi rend impossible l'exécution du renvoi et justifierait l'octroi d'une admission provisoire, cette compétence échéant aux autorités de police des étrangers. En cela, et encore qu'ils ne démontrent en rien en quoi ils toucheraient directement et personnellement le recourant, ses allégués sur la situation politico-sociale régnant selon lui en Tunisie sont donc irrelevants (ATF 116 IV 105 cons.3b, 4e).
4. Alors que l'expulsion administrative vise avant tout la protection de l'ordre et la sécurité publics et éteint l'autorisation dont l'étranger bénéficiait, les motifs qui sous-tendent l'expulsion pénale portent principalement sur la punition et la réadaptation du délinquant, tout en revêtant une certaine fonction sécuritaire (ATF 117 IV 229 cons.1c). En cas de libération conditionnelle et de requête de suspension de la peine accessoire d'expulsion, les éléments ayant trait à la resocialisation du délinquant entrent prioritairement en ligne de compte, avant toute autre considération sécuritaire ou d'autres motifs de police des étrangers (ATF 116 IV 283 cons.2; 114 IV 95 cons.6). Dans l'appréciation globale du cas, à laquelle il faut procéder pour être en mesure de formuler un pronostic, il convient donc, à côté des antécédents et de la personnalité de l'intéressé, de prendre en considération avant tout le degré de son éventuel amendement, ainsi que les conditions dans lesquelles il est à prévoir qu'il vivra. La nature de l'infraction qui a motivé la condamnation n'a pas à jouer de rôle dans l'appréciation de cet amendement de l'auteur. En revanche, les conditions dans lesquelles il a agi peuvent être considérées comme un indice sérieux dans la mesure où des renseignements sur sa personnalité et son comportement probable en liberté peuvent en être tirés (ATF 119 IV 5 cons.1b et la jurisprudence citée).
5. De jurisprudence constante (RJN 1992, p.160 cons.2a), l'autorité cantonale d'exécution se voit reconnaître par le Tribunal administratif un pouvoir d'appréciation dont l'usage n'est censuré qu'en cas d'excès ou d'abus, par exemple si sa décision repose sur des considérations étrangères au but de l'institution de la libération conditionnelle et du différé à titre d'essai de l'expulsion.
Lorsqu'il ressort par contre de la décision que l'autorité compétente s'est fondée sur une conception juridique correcte, qu'elle a pris en considération l'ensemble des éléments pertinents, qu'elle a tiré de ces prémisses des conclusions conformes à la ratio legis et qu'elle est arrivée à une solution globalement défavorable, sa décision échappe à la censure du Tribunal administratif, alors même que celui-ci, s'il avait eu à trancher le cas en première instance, eût peut-être été enclin à une autre solution. Un réexamen plus strict de l'appréciation faite par l'autorité de première instance reviendrait à faire du juge administratif une autorité d'exécution des peines, ce qu'il n'est pas. En l'espèce, il appartient donc en priorité au Département de la justice, de la santé et de la sécurité de prendre en considération les chances de réinsertion sociale du recourant pour décider s'il se justifie de différer à titre d'essai l'expulsion.
L'intimé a avant tout retenu qu'illicitement en Suisse depuis juin 1999 seulement, le recourant n'a eu pour seules activités que les brigandages auxquels il a participé, que son mariage avec une Suissesse ne l'a pas empêché de commettre par la suite un nouveau brigandage et qu'avant son arrestation, il n'a exercé aucune activité professionnelle, étant même dès avril 2000 à charge des services sociaux. Il a encore retenu que le recourant, hormis sa femme, qu'il a épousée très récemment, n'a aucune attache en Suisse, toute sa famille vivant en Tunisie à l'exception de son frère qui fait également l'objet d'une peine accessoire d'expulsion pénale, et que son épouse s'est par ailleurs déclarée devant le juge pénal prête à le suivre en Tunisie.
Compte tenu du fait que la formation professionnelle du recourant (technicien supérieur en lumière et sonorisation) n'est pas reconnue en Suisse selon le rapport de renseignements généraux du 28 août 2000, l'emploi non qualifié trouvé dans la restauration lors de sa libération conditionnelle ne saurait de plus être déterminant pour obtenir un différé de l'expulsion, ce qui a conduit l'intimé à retenir que les possibilités de réinsertion du recourant ne se trouvent pas en Suisse où il a porté gravement atteinte à l'ordre public et où il n'a jamais été socialement intégré et inséré.
Un tel constat, motivé, n'est en rien entaché d'arbitraire et au regard de la seule situation du recourant, le refus de différer son expulsion paraît dès lors bien fondé.
6. En principe, le seul prononcé de l'expulsion pénale ou le rejet d'une requête de différé n'entraîne pas la caducité du permis (ATF 125 II 105 cons.2b). Le Tribunal fédéral a toutefois reconnu que l'autorité de police des étrangers était liée par une décision d'expulsion judiciaire ferme et exécutoire, en ce sens qu'elle ne pourrait pas permettre à l'étranger de séjourner sur territoire suisse en lui octroyant une autorisation de séjour (ATF 124 II 289 cons.3a) ou en renouvelant une autorisation de séjour déjà délivrée (Philip Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des étrangers, Genève, p.52 ss).
Aussi convient-il également d'examiner si d'autres motifs pourraient s'opposer à l'expulsion, celle-ci ne devant normalement être retenue que si elle paraît appropriée à l'ensemble des circonstances (ZBl 1992, p.569 cons.2a; ATF 120 Ib 6 cons.4a). En ce sens, le recourant invoque avant tout son mariage avec une Suissesse, le fait que celle-ci ne pourrait que très difficilement le suivre en Tunisie, compte tenu de son état de santé, et sa volonté de vivre avec son épouse en Suisse. Implicitement, il fait donc valoir l'article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH) qui garantit le droit au respect de la vie familiale.
Ce droit, ainsi que l'interdiction des immixtions arbitraires dans la famille constitue le corollaire du droit au mariage et à la famille garanti par la convention. Il protège l'individu contre les ingérences non justifiées des pouvoirs publics dans sa vie familiale, existante et effectivement vécue. Une ingérence étatique n'implique pas toutefois et automatiquement violation de l'article 8 de la convention. L'alinéa 2 de cette disposition énonce en effet clairement qu'il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice du droit à la vie familiale que pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et des libertés d'autrui. Le droit garanti par l'article 8 de la convention n'est donc pas absolu mais les mesures qui portent atteinte à son exercice, pour être licites, doivent être prévues par la loi, poursuivre un but légitime et s'avérer nécessaires dans une société démocratique.
En l'espèce, il n'est pas contestable que le prononcé d'une expulsion pénale et la possibilité de refuser sa suspension reposent sur une base légale suffisante et qu'ils poursuivent un but légitime d'intérêt public, soit la défense de l'ordre, la prévention des infractions pénales et la protection de la sécurité publique. La jurisprudence du Tribunal fédéral tient pour acquis que cette condition est remplie lorsque l'étranger se rend coupable d'un ou plusieurs actes pénalement réprimés, qui sont des crimes ou des délits, pour lesquels la peine prononcée a été en principe d'au moins 2 ans de détention et que les infractions commises sont notamment un meurtre, des infractions qualifiées à la loi fédérale sur les stupéfiants, la conduite en état d'ébriété, les délits d'ordre sexuel, un viol, des vols avec violence physique, diverses infractions économiques ou d'autres infractions graves encore (Philip Grant, op.cit., p.169 et la jurisprudence mentionnée). Le recourant ayant été condamné à 2 ans d'emprisonnement pour participation à des brigandages en bande, le maintien de son expulsion répond en tous les cas aux critères requis par la jurisprudence fédérale pour qu'une atteinte à l'article 8 CEDH soit légitime.
Reste donc à examiner si le maintien de l'expulsion constitue au regard de l'article 8 CEDH une ingérence nécessaire dans une société démocratique, soit si elle répond à un besoin social impérieux et si elle ménage un juste équilibre entre les intérêts public et privé soit encore selon les termes usuels du contrôle des actes administratifs suisses, si elle respecte le principe de la proportionnalité. A l'intérêt public au maintien de l'expulsion doivent donc être opposés les intérêts privés en présence, soit avant tout les conséquences d'une expulsion sur la vie de famille du recourant (Philip Grant, op.cit., p.499 ss). A ce titre, doctrine et jurisprudence ont précisé que l'autorité appelée à statuer doit examiner l'impact de la mesure tant sur la situation entre l'étranger et ses proches que les conséquences de la décision sur ces derniers, en fonction de l'intensité et de l'effectivité de leurs liens réciproques, de la capacité des familiers à pouvoir suivre l'étranger dans son pays de destination - au regard des différences économiques, culturelles, linguistiques ou religieuses - ou de circonstances personnelles ou familiales (Philip Grant, op.cit., p.183 ss). Une faible intégration, un mariage de courte durée (selon la jurisprudence fédérale, moins de 4 ans), de graves délits, la connaissance par le conjoint au moment du mariage des faits reprochés à l'expulsé, la continuation d'une activité délictueuse après le mariage, la conclusion d'un mariage alors que l'étranger se savait en situation précaire ou illégale peuvent conduire au maintien de l'expulsion même si celle-ci devait entraîner de grandes difficultés d'adaptation pour l'épouse suisse qui serait amenée à devoir suivre son conjoint, voire entraîner une séparation du couple.
En l'espèce, les motifs qui conduisent à considérer que l'intérêt public à une expulsion l'emporte sur les intérêts privés du recourant et de son épouse et que l'atteinte à l'article 8 de la convention et l'ingérence que représente l'expulsion restent une mesure proportionnée sont établis. L'épouse du recourant avait d'ailleurs clairement précisé devant la justice pénale qu'elle suivrait son mari en cas d'expulsion. Si elle entend maintenant demeurer en Suisse, alors même qu'on pourrait raisonnablement attendre d'elle qu'elle suive dans son pays d'origine son conjoint frappé d'une mesure d'éloignement et contraint de quitter la Suisse, la rupture de la vie familiale qui s'ensuivait serait donc due à cette décision et non à la mesure d'éloignement elle-même (ATF non publié du 29.02.1996 dans la cause O., référence 2A 401 1995). A supposer que pour les motifs de santé qu'elle allègue très sommairement maintenant, ce départ, sans être impossible (‑ il reste notamment loisible à l'épouse de conserver sa couverture d'assurance-maladie selon l'art.7a OAMal et la LCA et de se faire envoyer des médicaments spécifiques qui lui feraient défaut en Tunisie, à supposer que les époux s'y établissent -), ne soit pas ou plus raisonnablement exigible parce que lié à des difficultés plus ou moins importantes, il n'en reste pas moins que la gravité des faits reprochés au recourant, les circonstances de sa venue en Suisse et de son mariage, son manque d'intégration, sa situation financière et professionnelle précaires ne justifient pas de surseoir à l'expulsion.
7. Le recours de G. s'avère ainsi mal fondé. Partant, la décision du Département de la justice, de la santé et de la sécurité peut être intégralement confirmée.
8. Succombant, le recourant devra assumer les frais de la cause (art.47 al.1 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette le recours.
2. Condamne le recourant au paiement des frais par 550 francs, montant compensé par son avance.
3. N'alloue aucune indemnité de dépens.
Neuchâtel, le 22 mai 2002
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président