Réf. : TA.2000.277-MAP/yr
A. Par appel d'offres du 14 avril 2000, les services industriels de la Ville de La Chaux-de-Fonds, par le service communal de chauffage urbain (ci-après : le service communal) ont mis en soumission l'implantation d'une nouvelle chaudière dans la chaufferie Industrie 37 (lot no 1 : chaudière 10 MW à eau surchauffée; lot no 2 : brûleur bicombustibles gaz/mazout 10 MW). En ce qui concerne la chaudière (lot no 1), cinq soumissions ont été présentées, dont celles de la société Y. AG, (...), et de la société A. AG, (...). Le service communal s'est ensuite adressé par écrit à certains soumissionnaires pour obtenir diverses précisions sur les caractéristiques techniques et, dans deux cas, le calcul du montant de l'offre. En effet, l'un des soumissionnaires (B.) s'est trompé dans ses calculs, additionnant les rabais et escompte au lieu de les soustraire. Pour sa part, Y. AG a été invitée notamment à "confirmer les prix des positions no 6 et 9". Dans sa réponse, cette entreprise a fait savoir qu'elle avait commis une erreur de calcul et a soumis une offre corrigée, d'un montant inférieur. Compte tenu des points à attribuer conformément aux divers critères d'adjudication prévus, savoir le prix, l'expérience et les références de l'entreprise, la structure de l'entreprise, les aspects techniques, Y. AG a obtenu le premier rang (75,4 points) et A. AG le deuxième rang (72,5 points). Par décision du 17 juillet 2000, le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds a adjugé le marché à Y. AG pour le prix de 313'234.95 francs (hors taxes), sans autres précisions quant aux motifs.
B. A. AG interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci et à l'adjudication du marché à elle-même pour le prix de 309'000 francs (hors TVA), ce qui correspond au montant de son offre, et demandant que l'effet suspensif soit accordé au recours. Elle fait valoir, en résumé, un défaut de motivation de la décision attaquée; la violation du principe de l'interdiction de négociations avec les soumissionnaires, dans la mesure où, invitée à confirmer ses prix, Y. AG a déposé "une calculation financière de son offre complètement révisée, inférieure de quelque 51'000 francs, soit environ de 15 % à l'offre initialement soumissionnée", ce qui constituait une nouvelle offre; la violation du principe de l'égalité de traitement en ce qui concerne les références demandées et fournies par les soumissionnaires et leur évaluation; la violation du principe de la transparence quant à l'application des critères d'adjudication spécifiés dans les conditions générales de la mise en soumission.
C. La requête d'effet suspensif a été rejetée par décision du tribunal, du 13 septembre 2000.
D. Dans ses observations sur le recours, le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds conclut au rejet de celui-ci. Il avance, en bref, que la recourante n'a pas été entravée dans la défense de ses droits du fait de la motivation sommaire de la décision litigieuse; que Y. AG avait commis une erreur de calcul manifeste, justifiant la correction de son offre; qu'il a été tenu compte des références indiquées par les soumissionnaires ou déjà connues en ce qui concerne Y. AG pour apprécier la qualité des offres et en particulier la compatibilité des installations avec les normes OPAIR; que sur le plan technique, l'offre adjugée présentait divers avantages sur les offres concurrentes, et que les critères de l'adjudication ont été respectés. Il précisait en outre que, suite au refus de l'effet suspensif du recours, le contrat a été conclu, de sorte que le tribunal devra se limiter à la constatation, en cas d'admission du recours, de l'illicéité de la décision.
E. Il a été procédé à un second échange d'écritures. Les parties ont déposé des conclusions en cause.
CONSIDER A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux contre une décision d'adjudication (art.42 al.1 litt.a, 43 LCMP), le recours est recevable.
2. a) La loi cantonale sur les marchés publics (LCMP), applicable en l'espèce s'agissant d'une procédure pour laquelle l'appel d'offres a eu lieu après le 1er octobre 1999 (art.48 al.1 LCMP), a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, et de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art.1 al.2 LCMP). Selon l'article 22 al.4 LCMP, l'offre ne peut plus être modifiée par le soumissionnaire après l'expiration du délai de dépôt, ni par le pouvoir adjudicateur. Aux termes de l'article 29 LCMP, le pouvoir adjudicateur examine les offres selon des critères uniformes et en dresse un premier tableau comparatif après correction des erreurs manifestes de calcul et d'écriture (al.1). Il peut inviter le soumissionnaire à fournir par écrit des explications complémentaires et organise au besoin des séances de clarification à cet effet. Il peut requérir des avis d'experts (al.2). Les négociations avec les soumissionnaires sur les prix, les remises de prix et les modifications de prestations sont interdites (al.3). Les variantes sont examinées séparément (al.4).
b) Afin de déterminer le montant du crédit nécessaire à l'installation d'une nouvelle chaudière d'appoint pour le réseau de chauffage à distance, la Ville de La Chaux-de-Fonds a demandé, au début de 1999, à la société Y. AG d'établir une "offre budget". Cette entreprise a préparé une telle offre le 24 février 1999 pour une chaudière de 12 MW (LD-HW 1200/18 bar, inclus isolation 200 mm) et les divers frais d'installation, d'un montant de 340'000 francs plus TVA (soit au total 365'500 francs). La ville a ensuite publié un appel d'offres selon la procédure ouverte, portant sur l'"implantation d'une nouvelle chaudière d'une puissance de 10 MW, à eau surchauffée". Dans le cadre de cette soumission, Y. AG a présenté une offre le 31 mai 2000, d'un montant de 363'460 francs plus TVA (soit au total 390'719.50 francs). Cette offre était la plus élevée des six offres reçues, selon procès-verbal d'ouverture des soumissions du 7 juin 2000.
Le service communal a ensuite adressé diverses questions à trois soumissionnaires (lettre à A. AG du 15.06.2000; à Y. AG du 19.06.2000; à B. du 19.06.2000). Ces questionnaires concernaient des précisions de nature technique sur le contenu des offres. Toutefois, dans le cas d'B., le service communal a constaté qu'une erreur s'était glissée dans le calcul du prix en ce sens que le rabais et l'escompte indiqués dans l'offre avaient été additionnés au lieu d'être soustraits, de sorte qu'il a demandé à cette entreprise si cette supposition était exacte. B. a répondu le 27 juin 2000 par l'affirmative à la question posée. En outre, dans le cas d'Y. AG, le service communal a posé à ce soumissionnaire la question suivante (en plus des questions d'ordre technique) : "Pouvez-vous confirmer les pris (sic) des positions no 6 et 9 ?". Y. AG a répondu le 21 juin 2000 en ces termes : notre responsable pour les calculs de l'offre 84023 a fait une faute grave. Les prix de budgets sont calculés avec un facteur, qui nous donne un prix de base maximum à plus ou moins 10 %. Malheureusement nous n'avons pas changé ce facteur pour le calcul de votre soumission et nous vous remettons ci-après nos prix corrigés. Nous vous prions d'examiner si vous avez la possibilité d'en tenir compte par rapport à notre offre no 84023 du 31.05.2000". L'offre revue d'Y. AG indique un prix brut (HT) de 339'600 francs (ou 336'450 francs, compte tenu d'une moins-value pour une isolation de 150 mm au lieu de 200 mm).
La classification des offres effectuée par le service communal, après élimination de deux des six soumissions, est la suivante :
Critères
A. AG
B.
C.
Y. AG
Y. AG corrigé
Y. AG corrigé tot
Prix brut (HT)
325430.00
342336.00
234630.00
390400.00
374750.00
336450.00
Rabais en %
5
3
3
5
5
5
Escompte en %
0
2
0
2
2
2
Prix net (HT)
309158.50
325424.60
227591.10
363462.40
348892.25
313234.95
Prix
38.5
34.2
60
24.2
28
37.4
Expérience et référence
8.0
8.0
0.0
10.0
10.0
10.0
Structure de l'entreprise
10.0
10.0
5.0
10.0
10.0
10.0
Aspects techniques
16.0
5.0
0.0
18.0
18.0
18.0
Total points
72.5
57.2
65.0
62.2
66.0
75.4
Classement / points
2
4
3
1
c) Comme le relève la recourante, Y. AG a modifié la plupart des 9 positions de son offre, ce qui a conduit à un prix global inférieur d'environ 15 % au prix initial. Ces différences de prix sont très variables d'une position à l'autre. Les plus importantes concernent les positions 6 (18'600 francs au lieu de 24'500 francs) et 9 (5'700 francs au lieu de 12'300 francs), tandis que la position 5 (initialement 2'200 francs) a été mentionnée comme incluse. Seules les positions 3 et 4 (respectivement 15'600 francs et 2'500 francs) ont été maintenues telles quelles. Ainsi, indépendamment de la question de savoir si – comme le soutient en outre la recourante – Y. AG a également apporté des modifications aux prestations prévues aux positions 1 et 6, il apparaît que Y. AG a présenté une nouvelle offre.
3. a) D'après une jurisprudence bien établie, le soumissionnaire qui propose une réduction de son offre après le délai de dépôt fausse la comparaison avec les autres offres; cette manière de faire constitue dès lors un motif d'exclusion, sous réserve du cas du dépôt d'une nouvelle offre en application des dispositions du droit fédéral qui régissent les négociations (Michel, Droit public de la construction, p.389 no 1942 ss). La Cour de céans a déjà eu l'occasion de relever (RJN 2000, p.245) que, une fois la date de dépôt des offres passée, l'autorité ne peut demander à un soumissionnaire que des explications limitées, destinées à préciser certains points de son offre, mais non à la modifier, sous peine de porter atteinte à l'égalité de traitement entre concurrents (Michel, Droit public de la construction, p.388 no 1939 ss; JAAC 62.32 II cons.3b, p.269; RDAF 1998 I 256-257). Les soumissionnaires ne peuvent pas proposer une réduction de leur offre, car cela fausserait la comparaison avec les autres offres. Si, par exemple, une entreprise est invitée par l'autorité d'adjudication à faire un nouvel examen technique de son offre et qu'elle dépose une offre revue à la baisse, il ne s'agit pas d'une mise au point technique, mais d'une modification inadmissible de l'offre. Il en va de même si un soumissionnaire accepte, à la demande de l'autorité d'adjudication, d'offrir un rabais postérieurement à l'ouverture des offres (Michel, op.cit., p.389 no 1942 ss).
Des exceptions à ce principe ne doivent être admises que restrictivement. Il est par exemple possible pour un soumissionnaire de corriger une erreur de calcul ou pour l'adjudicateur de demander des informations complémentaires pour autant que cela ne conduise pas à la modification des bases de l'offre ou des prix (Michel, op.cit., p.395 no 63 ss; DC 2000, p.130 no S49, p.131 no S51; v. aussi Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, nos 402-403, p.125). Il est également admissible que l'adjudicateur demande aux soumissionnaires de revoir leurs offres financières si l'examen de celles-ci a démontré des écarts tels qu'ils ne peuvent que résulter d'une mauvaise compréhension par les soumissionnaires des prestations réellement attendues (ATA du 09.04.1998 dans la cause F., du 20.02.1998 dans la cause G. et R.).
b) La commune intimée fait valoir qu'elle "suspectait une erreur dans l'offre d'Y. AG, celle-ci étant supérieure de 30'000 francs à l'offre-budget de 1999, alors que la chaudière mise en soumission était d'une puissance inférieure (10 MW au lieu de 12 MW). Toutefois, comme il ne s'agissait pas d'une erreur visible, "de plume" comme celle apparue dans l'offre d'B., (elle) n'a volontairement pas questionné Y. AG sur ce point (…). La réaction quasi immédiate d'Y. AG (à la lettre du 19.06.2000) et les explications plausibles qu'elle donnait autorisent à croire en sa bonne foi, d'autant plus que ses explications sont confirmées lorsque l'on dispose de l'offre-budget. Ainsi, l'erreur d'Y. AG doit être assimilée à une erreur de calcul dont la correction est admissible. Sa prise en considération par (elle) ne poursuivait pas un autre but que de pouvoir comparer objectivement les prestations des soumissionnaires (…). L'éventuelle exclusion d'Y. AG sous prétexte qu'il lui incombait d'assumer son erreur de tarification aurait constitué un excès de formalisme, contraire au principe de la proportionnalité. Une telle exclusion fondée sur des motifs de forme aurait également contrevenu au principe d'une concurrence efficace puisque l'offre corrigée d'Y. AG, celle qui correspondait à l'expression de sa manifestation de volonté, constituait l'une des offres économiquement la plus avantageuse. Or, le principe de concurrence efficace est un des piliers de la législation sur les marchés publics, qui défend avant tout les intérêts d'ordre public (…)."
Cette argumentation ne peut pas être suivie car elle conduit, en dérogation au principe rappelé plus haut, à une application extensive du cas de l'erreur susceptible d'être corrigée après le dépôt de l'offre. Certes, il est possible que Y. AG ait commis une inadvertance dans la détermination de ses prix par rapport à ceux qu'elle pratique habituellement. Mais, s'agissant de la formation de sa volonté interne – et de critères de calcul sur lesquels l'entreprise n'a d'ailleurs pas donné d'explications détaillées permettant de comprendre les variations de prix de chacune des positions de l'offre – on n'est pas en présence d'une erreur de calcul objectivement constatable et susceptible d'être corrigée par le pouvoir adjudicateur lui-même. Admettre la thèse de l'intimée permettrait de remettre en cause et de faire corriger des prix chaque fois qu'ils s'écartent dans une certaine mesure de ceux pratiqués couramment, même lorsqu'il est manifeste, comme en l'espèce, qu'il n'y a pas de la part du soumissionnaire une mauvaise compréhension des prestations attendues. Si la loi ne permet ni de modifier une offre après l'expiration du délai de dépôt ni de procéder à des négociations sur les prix, à des remises ou à des modifications des prestations, une offre ultérieure avec des prix modifiés doit ainsi être écartée quand bien même le soumissionnaire rendrait plausible que c'est par erreur que son offre initiale contenait des prix surfaits. Dans le cas d'espèce, l'intimée arguë que, en l'absence de l'offre-budget, c'est-à-dire en l'absence d'éléments permettant de contrôler l'allégation d'erreur d'Y. AG, cette correction serait tombée sous le coup de l'article 22 LCMP; possédant l'offre-budget d'Y. AG, elle était habilitée à prendre en considération la correction du 21 juin 2000. Mais cette objection n'est pas pertinente, car elle met en évidence une inégalité de traitement au profit de l'adjudicataire, qui bénéficie en l'occurrence du fait d'avoir pu présenter une offre budget. Or, d'une manière générale, les soumissionnaires qui ont participé eux-mêmes à l'élaboration du projet ou de la mise en soumission bénéficient d'un avantage difficilement compatible avec l'égalité de traitement entre soumissionnaires (DC 1999, p.56 no S8).
4. Il résulte de ce qui précède que la seconde offre de l'entreprise Y. AG, du 21 juin 2000, aurait dû être écartée par le pouvoir adjudicateur, de sorte que l'adjudication était illicite pour ce motif, sans qu'il y ait lieu d'examiner plus avant les autres griefs de la recourante.
Si le recours s'avère fondé et qu'un contrat a déjà été conclu, le Tribunal administratif se limite à constater le caractère illicite de la décision (art.45 al.2 LCMP).
Vu l'issue du litige, il n'y a pas lieu de percevoir de frais (art.47 al.1 et 2 LPJA). La recourante a droit à des dépens (art.48 LPJA).
Par ces motifs, LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Admet le recours en ce sens que l'adjudication litigieuse est déclarée illicite.
2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 17 juillet 2001
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier L'un des juges