A. E. SA, a été créée le 21 mars 1994. D. F. en était le président, P. F. l'administrateur-secrétaire et C. l'administrateur, tous avec signature collective à deux. Sa faillite a été prononcée le 23 février 1995.
B. E. SA était affiliée auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC), qui a produit dans la faillite une créance de 52'677.05 francs, correspondant à des cotisations paritaires impayées et frais divers. Le 22 juillet 1996, la CCNC a adressé des demandes en réparation du dommage à D. F., P. F., C. et D. R., cette dernière en qualité d'organe de fait de la société faillie. D. R. a fait opposition le 11 août 1996, D. F. et P. F. le 21 août 1996. Le 6 septembre 1996, la CCNC a également adressé une demande en réparation du dommage à O. R., comme organe de fait, à laquelle il a fait opposition le 1er octobre 1996.
C. Le 13 septembre 1996, la CCNC ouvre action devant le Tribunal administratif contre P. F., D. F. et D. R., concluant, sous suite de frais, à ce qu'ils soient solidairement condamnés à lui payer la somme de 49'234.75 francs, représentant le dommage subi dans la faillite, amputé du solde entre cotisations et prestations en matière d'allocations familiales. Le 16 octobre 1996, elle ouvre également action contre O. R. en prenant les mêmes conclusions.
Dans sa réponse du 1er octobre 1996, D. R. conteste sa qualité d'organe de fait. D. F. et P. F. déposent une requête d'assistance judiciaire totale les 7, respectivement 18 octobre 1996. Dans leur réponse commune du 31 octobre 1996, ils concluent au rejet de la demande, sous suite de frais et dépens. Ils invoquent en bref avoir été manipulés par O. R. et son épouse, D. R.. Dans sa réponse du 3 novembre 1996, O. R. demande à être libéré de la demande de la CCNC, car il n'a été, selon lui, que conseiller technique de la société faillie et en aucune façon administrateur.
La CCNC réplique le 13 décembre 1996, D. F. et P. F. dupliquent le 31 janvier 1997. La CCNC dépose des observations complémentaires le 11 février 1997, O. R. se détermine sur la duplique de la CCNC le 12 février 1997.
D. Le 23 décembre 1996, le Tribunal administratif rejette une requête de C., par laquelle celui-ci demandait à pouvoir se joindre en qualité de défendeur à l'action en réparation ouverte par la CCNC.
CONSIDERANT
en droit
1. Introduites dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS et présentées dans les formes légales, les demandes sont recevables. Ayant trait à la même société faillie, il convient de les joindre.
2. a) Selon l'article 82 al.1 RAVS, le droit de demander la réparation d'un dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision en réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage. Contrairement à ce que suggère le texte de cette disposition, il s'agit d'un délai de péremption, à considérer d'office (ATF 119 V 92).
La caisse de compensation a connaissance du dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS en principe à partir du moment où elle doit reconnaître, en y prêtant l'attention qu'on est en droit d'attendre d'elle, que les circonstances ne lui permettent plus de recouvrer les cotisations, mais pourraient justifier une obligation de réparer le dommage. Dans le cas d'une faillite ou d'un concordat par abandon d'actifs, la caisse n'a pas nécessairement connaissance du dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS seulement au moment où elle peut prendre connaissance du tableau de distribution et du décompte final de l'office des faillites ou du liquidateur ou à la date à laquelle elle reçoit un acte de défaut de biens. En effet, celui qui subit une perte dans le cadre d'une telle procédure et veut intenter une action en justice a en général, selon la pratique des tribunaux, déjà suffisamment connaissance du dommage quand la collocation pour les créances est publiée, respectivement quand l'état de collocation (et l'inventaire) ont été déposés et peuvent être consultés. A ce moment-là, le créancier est ou devrait être d'ordinaire en mesure de connaître l'état des actifs, la collocation de ses créances et le montant du dividende prévu (VSI 1996, p.172-173 et les références).
Il peut même arriver que, dans le cadre d'une faillite, une caisse ait, avant le dépôt de l'état de collocation, suffisamment connaissance du dommage pour que parte le délai d'un an de l'article 82 al.1 RAVS. Tel est le cas lorsqu'il apparaît à la première assemblée des créanciers qu'un dommage, total ou partiel, est prévisible. Peu importe que la caisse ait participé ou non à ladite assemblée. Si on peut attendre d'elle qu'elle prenne connaissance d'un état de collocation déposé, on peut également raisonnablement exiger qu'elle délègue un représentant aux assemblées de créanciers (VSI 1996, p.168-170).
b) En l'espèce, la faillite a été prononcée le 23 février 1995. La première assemblée des créanciers a eu lieu le 29 mars 1995. L'office des faillites a indiqué aux créanciers présents, parmi lesquels figurait un représentant de la CCNC, que, selon l'inventaire, les actifs libres de revendication s'élevaient à 167'604.40 francs, dont à déduire les frais de liquidation de la faillite et les pertes sur la réalisation des actifs, alors que le passif s'élevait provisoirement (le délai pour les productions n'étant pas expiré) à environ 617'716 francs. Il faut en déduire que, dès ce moment-là, la CCNC devait compter subir une perte. Certes, le rapport de l'office des faillites indique également qu'il "ne peut se prononcer sur l'importance du dividende qui pourra être distribué aux créanciers chirographaires", mais cette phrase tient de la clause de style, tant la disproportion paraît évidente entre les actifs (appelés à diminuer) et le passif (qui pouvait encore croître par de nouvelles productions).
Le 2 mai 1995, l'office des faillites a adressé une circulaire à tous les créanciers de la masse. Il leur rappelait que les biens libres étaient estimés à 167'604.40 francs et indiquait que le total du passif admis s'élevait à 1'937'642.95 francs. Il les informait au surplus que l'état de collocation serait déposé le lendemain. Il l'a effectivement été, du 3 au 15 mai 1995. Suite à une contestation, il a été redéposé du 23 juin au 3 juillet 1995.
Il résulte de ce qui précède que la CCNC, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible au sens de la jurisprudence fédérale, pouvait connaître son dommage le 29 mars 1995 (date de la première assemblée des créanciers) ou, à tout le moins, lors du dépôt de l'état de collocation, au mois de mai 1995, dépôt dont elle avait été informée. On relèvera au surplus que le dossier de l'office des faillites contient une lettre que lui a adressé la CCNC le 21 juillet 1995 et par laquelle celle-ci demandait à être tenue au courant du suivi de ce dossier. Une note manuscrite en marge de ce document fait état d'un entretien téléphonique du 23 août 1995, de sorte qu'on peut imaginer qu'à cette occasion l'office des faillites a rappelé à la CCNC que l'état de collocation avait été déposé au mois de mai. Ainsi, les décisions en réparation, datées des 22 juillet et 6 septembre 1996, sont intervenues après le délai de péremption d'un an de l'article 82 al.1 RAVS.
3. a) Lorsque le droit de demander la réparation d'un dommage dérive d'un acte punissable soumis par le Code pénal suisse à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (art.82 al.2 RAVS).
S'agissant du délit de détournement de cotisations d'employés prévu par l'article 87 al.3 LAVS, l'action pénale se prescrit par 5 ans (art.70 CP en liaison avec l'art.87 al.6 LAVS) et court du jour où l'employeur a, pour la dernière fois, déduit des cotisations de salaire de son personnel et les a détournées de leur destination (délit successif). Ce délai ne s'applique toutefois qu'à la part salariale des cotisations retenues par l'employeur. Pour décider l'application ou non de l'article 82 al.2 RAVS, le juge des assurances sociales doit appliquer les règles du droit pénal à titre incident. Il est cependant lié par une condamnation pénale de même que par un prononcé libératoire constatant qu'aucun acte punissable n'a été commis. En l'absence d'un jugement pénal, les autorités de l'AVS qui entendent se prévaloir de l'article 82 al.2 RAVS doivent établir l'existence d'indices qui permettent de supposer qu'un acte punissable a été commis. Il y a lieu d'examiner pour chacun des organes d'une personne morale si une faute qualifiée peut leur être imputée quant à l'omission de payer les cotisations (VSI 1993, p.86-88).
L'article 87 LAVS déclare punissable notamment celui qui, en sa qualité d'employeur, aura déduit des cotisations du salaire d'un employé ou ouvrier et les aura détournées de leur destination. La jurisprudence fédérale est restrictive dans ce domaine. Ainsi, le simple non-paiement de cotisations n'est pas constitutif d'infraction à l'article 87 LAVS. Pour que ce délit soit réalisé, il faut en particulier que l'employeur ait eu, au moment du versement des salaires, les moyens nécessaires pour s'acquitter des cotisations (ATF 122 IV 274-275).
b) En l'espèce, D. R. ne fait l'objet d'aucune poursuite pénale et il n'y a pas d'indice qu'elle aurait contrevenu à l'article 87 LAVS. L'action en réparation la concernant est donc prescrite en vertu de l'article 82 al.1 RAVS, l'alinéa 2 de cette disposition ne s'appliquant pas.
Une instruction pénale est en revanche en cours contre P. F., D. F. et O. R., notamment pour infraction à l'article 87 LAVS. Comme aucun jugement pénal n'a été rendu à ce jour, il y a lieu d'examiner à titre incident l'éventuelle réalisation de l'infraction, sur la base des indices disponibles. E. SA a été créée le 21 mars 1994 avec un capital social de 100'000 francs. Sa faillite a été prononcée moins d'un an plus tard. La société a en effet requis sa mise en faillite après avoir pris connaissance du rapport de l'organe de révision pour 1994, qui faisait apparaître un déficit de 617'716.37 francs. Le bilan au 31 décembre 1994 montre que les actifs, d'un total de 1'010'499,98 francs, étaient pour moitié immobilisés (machines, etc.) et que, sur les actifs circulant, seul le poste "caisse" de 3'312.90 francs constituait une liquidité, le reste étant formé de débiteurs, travaux en cours, stocks et actifs transitoires. Au passif, on constate un capital-actions de 100'000 francs et des fonds étrangers pour 1'500'000 francs. Le compte de pertes et profits fait état de ventes nettes pour 1'400'000 francs et de charges d'exploitation pour 2'000'000 francs.
Au vu de ce qui précède, il semble douteux que la société ait eu les fonds nécessaires pour verser les cotisations sociales. Il apparaît plutôt qu'elle a très rapidement connu des difficultés financières, accumulant en moins de neuf mois un déficit supérieur à six fois son capital-actions. Par ailleurs, la société a acquis, selon convention du 16 mars 1994, du matériel auprès d'O. R. pour un montant de 265'000 francs, somme acquittée grâce à un crédit bancaire (rapport Vigilis du 31.3.1995, D.2/10, p.5-6). Cet élément est, prima facie, de nature à confirmer que la société n'a pas été créée sur des bases financières saines et qu'elle a été confrontée à des problèmes de trésorerie presque dès sa création. Il n'y a dès lors pas non plus lieu d'appliquer l'article 82 al.2 RAVS à P. F. et D. F. et O. R., faute d'indices suffisants d'infraction à l'article 87 LAVS.
4. P. F. a requis l'assistance judiciaire le 7 octobre 1996. Il est marié sans enfant. Ses charges admissibles, telles qu'elles ressortent de sa requête, sont les suivantes :
- minimum vital pour couple : fr. 1'400.-
- loyer et charges (600 francs + 425.35 francs) : fr. 1'025.35
- impôts : fr. 1'210.90
- assurance-maladie (308.40 francs + 198.20) : fr. 506.60
Total : fr. 4'142.85
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Les revenus du couple se présentent comme suit :
-Le requérant réalise depuis le 14 octobre 1996 un salaire mensuel de 3'947.15 francs (auparavant, il touchait des indemnités de chômage pour 4'780.50 francs).
-Son épouse a perçu en 1995 des indemnités d'assurance-chômage pour un total de 28'215 francs, soit 2'351.25 francs par mois. Son revenu a apparemment été à peu près équivalent, voire légèrement supérieur, en 1996, année durant laquelle elle a partiellement occupé un emploi temporaire pour chômeurs.
-Le revenu du couple est ainsi de 6'298.40 francs (3'947.15 francs + 2'351.25 francs) et la part du recourant est de 62,67 % (3'947.15 francs = 62,67 % de 6'298.40 francs).
La part des charge du couple que doit assumer le requérant s'élève de ce fait à 2'596.30 francs (62,67 % de 4'142.85 francs), soit un montant inférieur à son revenu (3'947.15 francs). Il ne remplit ainsi pas la condition de l'indigence et sa requête doit être rejetée.
5. P. F. a requis l'assistance judiciaire le 18 octobre 1996. Il est divorcé et verse des pensions en faveur de ses deux filles, nées en 1989 et 1994.
Ses charges admissibles, telles qu'elles ressortent de sa requête, sont les suivantes :
- minimum vital pour une personne seule : fr. 1'000.-
- loyer et charges (783 francs + 115 francs) : fr. 898.-
- impôts : fr. 596.90
- assurance-maladie : fr. 152.20
- pensions enfants (2 x 600 francs) : fr. 1'200.-
Total fr. 3'847.10
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Ses revenus s'établissent comme suit :
- indemnités de chômage : fr. 5'018.75
- allocations familiales : fr. 278.45
Total fr. 5'297.20
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Sa requête doit dès lors être rejetée, ses revenus excédant ses charges.
6. Les demandes de la CCNC sont donc rejetées, ainsi que les requêtes d'assistance judiciaire de D. F. et P. F..
Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art.85 al.2 litt.a LAVS). Les défendeurs D. F. et P. F., représentés par un mandataire commun, obtiennent gain de cause et ont ainsi droit à une indemnité de dépens (art.48 al.1 LPJA), arrêtée à 500 francs.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Rejette les demandes de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation des 13 septembre et 16 octobre 1996.
2. Rejette les requêtes d'assistance judiciaire de P. F. et D. F., des 7 et 18 octobre 1996.
3. Statue sans frais.
4. Alloue à P. F. et D. F. une indemnité de dépens de 500 francs à la charge de la demanderesse.