A. Par appel d’offres publié sur le site internet simap le 6 juin 2025, le Département du développement territorial et de l’environnement (ci-après : DDTE) a, par l’intermédiaire du Service des ponts et chaussées (ci-après : SPCH), mis en soumission, en procédure ouverte, un marché portant sur la réfection des enrobés et le remplacement des réseaux du giratoire du Pont-de-la-Roche sur la route H10 à Fleurier. Les critères d'adjudication étaient au nombre de trois, selon l'annexe E aux Conditions de l'appel d'offres, soit : 1) Montant de l'offre en rapport avec le cahier des charges, critère pondéré à 60 % ; 2) Organisation, méthode et phasage des travaux, risques et opportunités – Planification, nombre, disponibilité des moyens et des ressources pour l'exécution du marché, critère pondéré à 20 % ; 3) Qualifications des personnes-clés désignées pour l'exécution du marché, critère pondéré à 20 %. Les Conditions de l'appel d'offres prévoyaient, sous chiffre 3.6.5, que le montant de l'offre est noté sur la base de la formule mathématique suivante :
Elles précisaient que « [l]a pondération du critère "prix", par rapport aux autres critères d'adjudication, est de: 60 % (critère "prix") / 40 % (autres critères) ». Elles exposaient que pour les « autres critères », le barème des notes est de 0 (note minimale) à 5 (note maximale), et soulignaient que « [l]es notes correspondant aux autres critères d'adjudication sont attribuées sans décimale (…) ».
Dans le délai imparti au 27 juin 2025, trois sociétés ont déposé une offre, dont A.________ SA (offre d'un montant de CHF 369'960.70 TTC) et B.________ SA (offre d'un montant de CHF 388'161.50 TTC).
Le pouvoir adjudicateur a procédé à l'évaluation des offres et a dressé le tableau d'évaluation suivant (extrait) :
Sur cette base, le DDTE a adjugé le marché à B.________ SA pour le montant de 388'161.50 francs TTC, par décision du 7 août 2025.
B. A.________ SA recourt le 27 août 2025 contre cette décision d’adjudication auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant, sous suite de frais et dépens, préalablement à ce que soit ordonné l’effet suspensif à titre superprovisionnel puis provisionnel et à ce que soit interdit à l’intimé de conclure le contrat avec l’adjudicataire désigné jusqu’à droit jugé sur le recours ; principalement à l’admission du recours et à la réforme de la décision d’adjudication du 7 août 2025, en ce sens que le marché « H10 Fleurier Giratoire du Pont-de-la-Roche » lui est adjugé ; subsidiairement à l'annulation de la décision d'adjudication et au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle évaluation et nouvelle décision dans le sens des considérants. La recourante invoque en particulier qu'aucun document du dossier d'appel d'offres ne contient d'indication ou de règle quant à la méthode d'arrondi ou au nombre de décimales à utiliser pour le calcul de la note relative au critère du « coût des travaux », contrairement à ce qui est prévu pour les « autres critères », pour lesquels il est explicitement prévu que les notes sont attribuées sans décimale. Elle fait valoir en substance qu'en appliquant une méthode d'arrondi qui n'avait pas été préalablement communiquée, le pouvoir adjudicateur a violé le principe de transparence, arrondissant de manière inadmissible les notes de B.________ SA relatives au critère du prix (« coût des travaux ») pour parvenir artificiellement à une égalité avec elle et pour ensuite se prévaloir de cette égalité pour attribuer de manière arbitraire le marché à l'adjudicataire. Dans le détail, elle reproche tout d’abord au pouvoir adjudicateur d’avoir arrondi de manière non prévue à deux chiffres après la virgule la notation du montant de l’offre résultant de la méthode exposée dans les Conditions de l’appel d’offres. Selon elle, le résultat mathématique exact, non arrondi, est de 4,32875... qui a été arrondi à 4,33 par le pouvoir adjudicateur dans son tableau. Elle lui reproche ensuite d’avoir procédé à un deuxième arrondi dans le cadre de la pondération (multiplication par 60), calcul à l’issue duquel la note retenue (sur la base de 4,33) était de 259,8 (4,33 x 60) qui a été arrondie à 260. Ce double arrondi a permis à l’adjudicataire d’atteindre une note globale de 420 (260 + 80 + 80), créant ainsi une égalité parfaite et artificielle avec la note globale obtenue par la recourante (300 + 60 + 60). La recourante souligne que si la note de prix mathématiquement exacte avait été utilisée, la note pondérée de l’adjudicataire pour le critère du montant de l’offre aurait été de 259,725 (4,32875 x 60) et sa note globale de 419,725 (259,725 + 80 + 80). Dans ce cas, la recourante avec 420 points aurait remporté l’adjudication.
C. Par décision de mesures superprovisionnelles du 29 août 2025, la Cour de céans interdit au DDTE de signer le contrat objet du marché public en question avec B.________ SA, jusqu'à droit connu, à titre provisionnel, sur la requête d'effet suspensif.
D. Dans ses observations du 19 septembre 2025, le DDTE conclut au rejet du recours, sous suite de frais.
E. Le tiers intéressé renonce à déposer des observations.
F. La recourante fait usage de son droit de réplique inconditionnel. Le DDTE et le tiers intéressé en sont informés.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. L’Accord intercantonal sur les marchés publics a été révisé le 15 novembre 2019 (ci-après : AIMP 2019). Le canton de Neuchâtel a adhéré à l’AIMP 2019 par décret du 5 septembre 2023 (FO 2023 N° 38) avec effet au 1er janvier 2024, promulgué par le Conseil d'Etat le 25 octobre 2023. Cette adhésion a entraîné la modification de la LCMP, entrée en vigueur au 1er janvier 2024. Ratione temporis, l’AIMP 2019 et la LCMP dans leur teneur dès cette date sont applicables au présent litige, qui porte sur l’adjudication d’un marché dont l’appel d’offres est postérieur au 1er janvier 2024 (art. 64 al. 1 AIMP 2019, art. 16 LCMP).
3. a) L’AIMP 2019 a en particulier pour but la transparence des procédures d’adjudication (art. 2 let. b). Il en découle que le principe de la transparence est une condition indispensable au contrôle du respect de l'application de l’accord et du bon déroulement des procédures. Ce principe vise à permettre aux participants de connaître à l'avance les diverses étapes de la procédure et leur contenu en leur fournissant toutes les informations minimales et utiles afin de pouvoir présenter une offre valable et correspondant pleinement aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur. Il implique que le pouvoir adjudicateur décrive précisément ce qu'il attend des soumissionnaires et qu’il définisse et communique à l’avance la pondération des critères d’adjudication ; il n’est renoncé à la transparence que dans le cas où elle empêcherait les adjudicateurs de s’acquitter de leurs tâches ou menaceraient les intérêts légitimes des soumissionnaires (cf. Message type à l’appui de la révision de l’AIMP 2019, commentaire ad art. 2 let. b). L’adjudicateur indique les critères d’adjudication et leur pondération dans l’appel d’offres ou dans les documents d’appel d’offres (art. 29 al. 3, 36 let. d AIMP 2019). Cette règle est une manifestation du principe de transparence (cf. Message type à l’appui de la révision de l’AIMP 2019, commentaire ad art. 29 al. 3).
L'appel d'offres et les documents d'appel d'offres constituent des éléments déterminants de la procédure des marchés publics. En effet, l'appel d'offres est l'acte qui ouvre la procédure de marchés publics et constitue une décision susceptible de recours (art. 53 al. 1 let. a AIMP 2019). Les documents d'appel d'offres s'imposent non seulement au soumissionnaire, mais également, en principe, au pouvoir adjudicateur qui se trouve lié par leur contenu et n'est pas libre de les modifier comme il l'entend après leur publication. Dans le respect du principe de la transparence, le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d’aptitude et d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. Le principe de transparence exige en outre que le pouvoir adjudicateur se conforme dans la suite de la procédure aux conditions du marché qu'il a préalablement annoncées ; en particulier, le pouvoir adjudicateur ne peut pas, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou d'une autre les critères d'adjudication, leur ordre d'importance ou leur pondération respective (arrêt du TAF du 24.10.2014 [B-4071/2014] cons. 7.3.1 et les réf. cit.). Sous cet angle, le principe de transparence se rapproche du principe de la protection de la bonne foi (art. 9 Cst. féd.), qui prohibe les comportements contradictoires, mais aussi du principe de non-discrimination ; en effet, lorsque le pouvoir adjudicateur s'écarte des « règles du jeu » qu'il s'est fixées, il adopte un comportement qui se rapproche d'une manipulation, typiquement discriminatoire, du résultat du marché (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 161). Selon la jurisprudence de la Cour de céans, une violation de principe de la transparence doit être sanctionnée si elle a eu une influence sur le résultat du marché et faussé le jeu de la concurrence (RJN 2018, p. 656).
b) Le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 55 AIMP 2019). L’opportunité d’une décision ne peut pas être examinée dans le cadre d’une procédure de recours (art. 56 al. 4 AIMP 2019). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les réf. cit.). Outre le fait qu'elle n’est pas légitimée à revoir l’opportunité d’une décision, la Cour de céans n'examine l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'aptitude et d’adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6 ; RJN 2016, p. 479 cons. 3b et les réf. cit. ; cf. également arrêts du TAF du 15.04.2011 [B-7337/2010] cons. 9 et du 06.12.2007 [B‑5838/2007] cons. 4 ainsi que les réf. cit., publié in : ATAF 2008/7).
c) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst. féd. ; 9 al. 1 Cst. NE) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable ; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat. S'agissant plus précisément de l'appréciation des preuves et de l'établissement des faits, il y a arbitraire lorsque l'autorité ne prend pas en compte, sans aucune raison sérieuse, un élément de preuve propre à modifier la décision, lorsqu'elle se trompe manifestement sur son sens et sa portée, ou encore lorsque, en se fondant sur les éléments recueillis, elle en tire des constatations insoutenables (arrêt du TF du 22.02.2013 [2D_48/2012] cons. 4.2 et les réf. cit.).
4. a) Le litige porte sur le point de savoir si c’est à juste titre que le pouvoir adjudicateur, dans le cadre de l’évaluation du critère relatif au montant de l’offre puis dans le cadre de l’évaluation d’ensemble, a arrondi les points obtenus au chiffre entier le plus proche ou si au contraire, il lui incombait d’être plus précis en prenant en compte un certain nombre de chiffres après la virgule.
La recourante fait valoir qu'aucun document du dossier d'appel d'offres ne contient la moindre indication, règle ou précision quant à la méthode d'arrondi ou au nombre de décimales à utiliser pour le calcul de la note du critère du « coût des travaux ». Elle relève qu'alors qu'une règle de précision (« sans décimale ») était explicitement fixée pour les « autres critères », aucune instruction de ce type n'a été donnée pour le critère du prix. A défaut d'une règle d'évaluation pourtant potentiellement décisive, elle fait valoir que les soumissionnaires pouvaient en déduire que la note serait fixée de façon mathématique. Elle en déduit que l'adjudicateur ne pouvait pas procéder à un arrondi tel celui qu'il a effectué mais qu'il devait tenir compte d'une précision plus élevée, qu'elle arrête à cinq chiffres après la virgule. Elle déduit également de l'absence de précision relative aux arrondis dans le cadre de l'appréciation globale que l'adjudicateur n'était pas légitimé à s'écarter du résultat mathématique pour procéder à un arrondi au chiffre entier le plus proche.
b) Il n’est pas contesté que l'annexe E aux Conditions de l’appel d’offres énonce trois critères d’adjudication, soit le prix d’une part et deux « autres critères » d'autre part. Il n'est pas non plus contesté que le chiffre 3.6.5 des Conditions de l'appel d'offres énonce une formule pour la notation du montant de l'offre d'une part, et d'autre part qu'il prévoit pour les « autres critères » un barème de note variant entre 0 (note minimale) et 5 (note maximale) en exposant que ces notes sont attribuées « en fonction d'une gradation d'exigences qualitatives et/ou quantitatives propres à chacun desdits critères » et en précisant que « [l]es notes correspondant aux autres critères d'adjudication sont attribuées sans décimale ».
c) Les critères qui dépendent des prix peuvent être appréciés de manière mathématiquement précise, contrairement à d’autres critères. Cela étant, l'appréciation de la notation fondée sur une formule mathématique ne nécessite pas des connaissances techniques et n'implique pas de composante subjective, éléments qui justifieraient une retenue de la part de la Cour de céans dans le cadre de l'examen des griefs y relatifs. Il est évident que la prise en compte d'un plus grand nombre de chiffres après la virgule aboutit à une appréciation plus exacte et plus objective. Dans la plupart des situations qui se présentent, il ne sera pas utile de prendre en compte un nombre trop important de chiffres après la virgule, car les résultats obtenus n’auront pas d’incidence sur la classification des offres. Il se peut toutefois que dans certaines affaires, et le cas d’espèce en est un exemple, les résultats auxquels on parvient en limitant les calculs à un certain nombre de chiffres après la virgule soient si proches qu’une différenciation plus précise se révèle adéquate, au moyen de la prise en considération d’un nombre plus grand de chiffres après la virgule. Si les arrondis ne sont pas en soi exclus, il n’est par contre pas correct ni adéquat d’y recourir lorsque cela a pour effet de fausser l’appréciation globale. Si le fait d’arrondir n’est pas critiquable lorsque les différences de notations entre soumissionnaires sont suffisamment grandes pour que cet arrondi ne porte pas à conséquence, il ne peut pas en aller de même lorsque l’écart est suffisamment petit pour qu’un arrondi puisse potentiellement avoir des conséquences qu’une prise en compte d’un résultat plus précis permettrait d’éviter. En d'autres termes, les arrondis peuvent servir à présenter un chiffre de manière simplifiée et à le rendre plus lisible lorsque les circonstances permettent de s’écarter de l’exactitude mathématique sans conséquence sur les résultats et le classement, dans des situations où la précision mathématique n’est pas nécessaire et que le recours à l’arrondi n'a pas d'incidence sur l'attribution du marché (arrêt du Tribunal administratif du canton d'Argovie du 16.07.2025 [WBE.2025.8] cons. 3.4.2 et 3.4.3 et les réf. cit.).
Dans le cas d'espèce, la question de savoir quel degré de précision devait être retenu pour le résultat du calcul découlant de la formule imposée pour l’évaluation du critère relatif au montant de l’offre, peut demeurer indécise dans la mesure où même en prenant le résultat arrondi à deux chiffres après la virgule, comme l'a fait l'intimé, cela n'a pas d'incidence sur l'issue de la cause. En réalité, c'est le deuxième arrondi auquel a procédé l'intimé qui est déterminant. Pour rappel, dans le cadre de l'appréciation globale, l'intimé a pondéré la note obtenue par B.________ SA (4,33) pour le critère « coûts des travaux », pour tenir compte de l’importance attribuée à ce critère, soit 60 %. Il a ainsi multiplié le chiffre de 4,33 par 60 pour parvenir à 260. En additionnant ce chiffre à ceux obtenus après la pondération des autres critères (80 + 80), il a attribué à l’adjudicataire la note de 420. Or, le résultat mathématique non arrondi est de 259,8 respectivement de 419,8. Dans le cas d'espèce, le recours à l'arrondi 260 respectivement 420 est choquant et partant arbitraire. D'une part, c'est le résultat d'un processus qui n'est pas prévu dans les documents d'appel d'offres et qui intervient ainsi en violation du principe de la transparence. D'autre part, cette violation a eu une influence sur la procédure d’adjudication en conduisant à une égalité qui doit bien être qualifiée d'artificielle entre la recourante et l'adjudicataire. Enfin, en se fondant sur cette pseudo-égalité, l'intimé estime que la recourante, qui a obtenu la même note globale (420) que l'adjudicataire, se positionne à la deuxième place, malgré un prix proposé plus bas que celui de l'adjudicataire. L'intimé justifie cette deuxième place en invoquant que la recourante est moins bien placée que l'entreprise sélectionnée puisque cette dernière a obtenu de meilleures notes dans les deux autres critères ne relevant pas du prix. Ce raisonnement, qui n’est possible que suite à une « égalité » artificielle découlant d'un arrondi non annoncé dans la documentation du marché en soumission et en particulier dans les Conditions de l'appel d'offres, est lui aussi choquant dans la mesure où il revient à renverser l'importance attribuée aux différents critères dans l'appel d'offres. En effet, il privilégie des critères qui chacun ont été pondérés à 20 % alors que le critère du prix a été, à lui seul, pondéré à 60 %. Cela correspond à un comportement contradictoire, puisqu'il favorise des critères qui ont été considérés comme de moindre importance au détriment du critère principal qu'est le prix.
d) L'intimé fait encore valoir, en relation avec le deuxième arrondi relatif à la note globale de l'adjudicataire, que les notes globales contenues dans le tableau d'évaluation finale des offres sont systématiquement exprimées en nombres entiers, sans décimale. Il ajoute qu'il a pour habitude de procéder ainsi, suivant une pratique de longue date, et il se réfère aux tableaux d'évaluation établis à l'occasion de deux autres marchés publics gérés pour lui par le SPCH. Il ajoute que « [d]epuis plus de 30 ans, la recourante soumissionne pour ledit service, en toute connaissance de cause ». La Cour de céans relève qu'il est indifférent de savoir si l'intimé a recouru à des arrondis dans le cadre d'autres marchés publics et si cette pratique a été contestée ou non. Il suffit de constater que, dans les deux exemples invoqués dans le cadre des observations, les écarts entre soumissionnaires étaient suffisamment grands pour que le recours aux arrondis n'ait aucune incidence sur le classement final, de sorte qu'il n'y avait aucune raison pour quiconque de contester cette manière de faire.
5. En résumé, l’argument tiré d’une appréciation erronée du critère du prix est bien-fondé et conduit à l’admission du recours. Conformément à l’article 58 AIMP 2019, en cas d’admission du recours, l’autorité de recours peut soit statuer elle-même soit renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur. Si une décision est entachée de vices de forme irréparables, on ne pourra guère éviter que l’autorité de recours n’annule la décision attaquée et n’ordonne la répétition de la procédure d’adjudication depuis l’étape où le défaut est apparu ; l’adjudication du marché au recourant ne sera possible que lorsqu’il est incontestable qu’elle doit lui revenir ; si des investigations sont nécessaires pour établir les faits, l’affaire devra être renvoyée (cf. Message type de l’AIMP 2019, ad art. 58). Dans le cas d’espèce, la suppression des arrondis auxquels a recouru le pouvoir adjudicateur aboutit à une classification dans laquelle la recourante se trouve en première position sans discussion possible. Il convient dès lors de lui attribuer le marché.
Il découle des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et que la décision d’adjudication du 7 août 2025 est réformée en ce sens que le marché est adjugé à A.________ SA pour le montant total TTC de 369'960.70 francs. Cela étant, la demande d’octroi de l’effet suspensif au recours devient sans objet.
6. Vu l’issue du litige, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA) et la recourante, qui a procédé par l’intermédiaire d’un mandataire, a droit à une indemnité de dépens pour la présente procédure. Le mandataire de la recourante n’ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 LTFrais, par le renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, et compte tenu de l’ampleur et de la difficulté du dossier, le temps consacré à la présente cause peut être évalué à quelque 8 heures. Eu égard au tarif horaire de 300 francs appliqué par la Cour de céans (CHF 2'400), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 240 ; art. 63 LTFrais par le renvoi de l’art. 67 LTFrais) et de la TVA au taux de 8,1 % sur 2'640 francs (CHF 213.85), l’indemnité de dépens peut être fixée à 2'853.85 francs.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Admet le recours.
2. Réforme la décision d’adjudication du 7 août 2025 en ce sens que le marché est adjugé à A.________ SA pour le montant total TTC de 369'960.70 francs.
3. Dit que la demande d’octroi de l’effet suspensif est sans objet.
4. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais de 2'200 francs.
5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'853.85 francs à la charge du Département du développement territorial et de l’environnement (DDTE).
Neuchâtel, le 4 novembre 2025