A. X.________, né en 1958, a travaillé en qualité d'opérateur pour le compte de l'entreprise A.________ du 1er avril 1995 au 31 mars 2017, date pour laquelle son contrat a été résilié. Celui-ci ayant présenté une incapacité de travail totale depuis le 30 novembre 2015 en raison de troubles lombaires, son employeur l'a annoncé pour une détection précoce à l'assurance-invalidité (AI), suite à quoi il a déposé une demande de prestations AI.
L’assuré a par la suite sollicité des indemnités de chômage auprès de la Caisse de chômage Unia (ci-après : Unia, la caisse) depuis le 1er avril 2017 et a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation dès cette date sur la base d'un gain assuré de 5'791 francs.
Le Service médical régional (SMR) de l’Office de l'assurance-invalidité (OAI) a considéré que l’intéressé disposait d’une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à certaines limitations fonctionnelles (avis du 21.03.2018). Par projet de décision du 16 avril 2018, l'OAI l’a informé que sa demande de prestations serait rejetée au motif que, compte tenu d’un abattement de 25 %, la comparaison des revenus mettait en évidence une perte économique de 31 % seulement.
Par courrier du 3 mai 2018, Unia a informé l’assuré qu’à compter du mois suivant la décision de l’OAI, son degré de capacité de placement serait réduit de 31 % et qu’à partir du 1er juin 2018, son nouveau gain assuré s’élèverait à 3'996 francs.
X.________ s’est opposé au projet de refus de rente de l’OAI au motif que dès le 1er avril 2017, il était apte à travailler à 100 % et que le degré d’invalidité s’élevait entre 0 % et 8 % au maximum. Par prononcé du 28 mai 2018, l'OAI a confirmé son refus de lui allouer une rente d'invalidité.
Par courrier du 11 juin 2018, Unia a informé l’intéressé qu’à compter du mois suivant la décision de l'OAI, son degré de capacité de placement serait réduit de 31 % et qu’à partir du 1er juillet 2018, son nouveau gain assuré s’élèverait à 3'996 francs. Par décision du 9 juillet 2018, Unia a fixé le gain assuré à 3'996 francs dès le 1er juillet 2018.
Saisie d’une opposition de l’assuré, Unia a, par prononcé du 20 septembre 2018, confirmé que le montant du gain assuré s’élevait à 3'996 francs depuis le 1er juillet 2018. Elle explique que, compte tenu de l’article 40b OACI, le gain assuré doit être réduit en fonction de l’invalidité constatée par l’OAI.
B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande, sous suite de frais et dépens, l’annulation. En substance, il fait valoir que le montant du gain assuré ne pouvait pas simplement être réduit du degré d’invalidité retenu par l’OAI (31 %) dans la mesure où celui-ci résulte d’un abattement de 25 %, lequel n’est pas lié à son état de santé. Selon lui, la caisse aurait dû réduire le gain assuré du degré d’invalidité obtenu avant l’abattement, soit 8 %, inférieur au montant minimum de 10 % à prendre en considération.
C. Sans formuler d’observations particulières, Unia conclut au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (deuxième phrase). Depuis le 1er janvier 2016, ce montant s’élève à 148’2000 francs par an (art. 22 al. 1 OLAA). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (art. 23 al. 1 LACI quatrième phrase). Cette période est réglée à l'article 37 OACI, selon lequel le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3, première phrase). Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante notamment si, pendant le délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisations pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (al. 4 let. a).
b) Aux termes de l'article 40b OACI, intitulé "Gain assuré des handicapés", est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.
Cette disposition s'applique aux assurés dont la capacité de gain subit une atteinte juste avant le chômage ou durant la période d'indemnisation. Elle s'applique donc aux situations où la diminution de la capacité de gain n'a pas (encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon les articles 23 al. 1 LACI et 37 OACI (ATF 133 V 530). Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans le futur proche. L'article 40b OACI ne s'applique pas aux assurés déjà handicapés et dont la capacité de gain s'est stabilisée. Leur gain assuré correspond en effet à une capacité de gain éprouvée et actuelle (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad. art. 23 LACI, N 29).
En principe, seule la décision (non encore entrée en force) de l'assurance-invalidité ou d'une autre assurance sociale constitue la base suffisante pour adapter le gain assuré (ATF 142 V 380 cons. 5.5). L'élément décisif pour justifier une réduction du gain assuré en vertu de l'article 40b OACI est la diminution de la capacité de gain, indépendamment de la capacité de travail de l'assuré au moment de la perception des indemnités de chômage (arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 7.3). Le gain assuré doit être adapté en fonction du taux d’invalidité décidé par l’assurance qui a statué à ce sujet (Rubin, op. cit., ad. art. 23, N 30 et les références). Est déterminant le salaire effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution de la capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé. Cette valeur doit être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité (ATF 132 V 357 cons. 3.2.4.2). Une atteinte a lieu "immédiatement avant" le chômage, au sens de l’article 40b OACI, lorsque la diminution de la capacité de gain n’a pas (encore) eu d’effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon l’article 23 al. 1 LACI, en lien avec l’article 37 OACI (ATF 133 V 530 cons. 4.1.2).
L'article 40b OACI règle non seulement la coordination des prestations de l'assurance-chômage et de l'assurance-invalidité (ATF 132 V 357 cons. 3.2.3), mais également − d'une manière plus générale − la délimitation de la compétence de l'assurance-chômage par rapport à d'autres assureurs en fonction de la capacité de gain de la personne assurée. C'est pourquoi une correction du gain assuré au sens de la disposition réglementaire doit avoir lieu en principe également lorsque l'invalidité n'ouvre pas droit à une rente (ATF 133 V 524 cons. 5.2 et 5.3). L'article 40b OACI ne trouve toutefois pas application lorsque l'incapacité de gain est inférieure à 10 % (ATF 140 V 89 cons. 5.4). Il en va différemment lorsque le taux d'incapacité de gain fixé à 10 % est suffisant pour ouvrir droit à une rente d'invalidité de l'assurance-accidents (art. 18 al. 1 LAA; arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 7.3).
Le moment déterminant pour l’adaptation du gain assuré est celui où la décision de l’autre assurance est rendue, indépendamment de la date où elle est entrée en force. La révision du gain assuré intervient dès la notification de la décision (non encore entrée en force) [de l'assurance-invalidité ou d'une autre assurance sociale] à l’assuré et non pas dès la communication du préavis. Sont réservés les cas où l’octroi d’une rente entière d’invalidité est envisagé, lorsqu’il n’y a pas lieu d’attendre d’objections de l’assuré à l’encontre du préavis de l’AI ou lorsqu’il n’en formule pas (ATF 142 V 380 cons. 5.5). Lorsque l’assuré perçoit une rente, le gain assuré est modifié à compter du mois où il a droit à ladite rente. Lorsqu’il n’a pas droit à une telle rente, la correction de son gain assuré intervient juste après la date où la décision de l’autre assurance est rendue. Il n’y a pas de correction rétroactive (Rubin, op. cit., ad art. 23, N 31 et les références citées).
3. a) En l’espèce, la caisse a procédé à la correction du gain assuré sur la base du taux d’invalidité de 31% retenu par l’OAI dans sa décision 28 mai 2018, dès le 1er juillet 2018. L’intimée a ainsi réduit de 31 % le gain assuré initial de 5'791 francs et a fixé le nouveau gain déterminant à 3'996 francs.
Pour fonder sa décision, l’OAI avait, sur la base de l’avis du SMR, retenu une pleine capacité de travail dans une activité adaptée à certaines limitations fonctionnelles. La comparaison des revenus pré et post invalidité a abouti à une invalidité de 31 %. Le revenu d’invalide, fixé sur la base des salaires statistiques résultant de l'Enquête de l'Office fédéral de la statistique sur la structure des salaires (ESS), a été réduit de 25 % en raison de la perte d’avantages économiques liés à l’ancienneté professionnelle de l’assuré, à son âge et à ses limitations fonctionnelles.
Le recourant conteste la réduction de son gain assuré en fonction du taux d’invalidité retenu par l’OAI dans la mesure où celui-ci ne résulte que de l’abattement de 25 % du revenu hypothétique d’invalide, lequel ne serait pas lié à son état de santé.
b) Cette argumentation ne saurait toutefois être suivie. L’article 40b OACI vise à permettre une indemnisation par l’assurance-chômage en fonction du gain que l’assuré est réellement en mesure de réaliser, compte tenu de son atteinte à la santé, et non de sa capacité de travail médico-théorique. Si l’on suivait le raisonnement du recourant, le gain assuré devrait être calculé sur la base du taux résultant de la comparaison des revenus réalisée en fonction de sa capacité de travail – médico-théorique − de 100 % retenue par l’OAI dans une activité adaptée, sans prendre en considération les circonstances particulières ayant une influence sur sa capacité de gain. Ce résultat ne correspondrait toutefois pas à sa capacité de gain effective, pourtant visée par l’article 40b OACI. C’est en l’occurrence précisément l’abattement du revenu hypothétique statistique, qu’il conteste, qui permet de déterminer le plus concrètement possible sa réelle capacité de gain pendant la période déterminante.
Malgré le contenu de la version francophone de l’article 40b OACI qui fait référence à une incapacité de travail de l’assuré (incapacité de gain dans la version en allemand "Erwerbsunfähigkeit"), l’article 40b OACI concerne les assurés qui présentent ou ont présenté une invalidité au sens de l'article 8 LPGA (ATF 140 V 89 cons. 5.2; Bulletin LACI IC, B 256a). Or, le taux d’invalidité est calculé conformément à l’article 16 LPGA, lequel implique, dans le cadre de la comparaison des revenus, une éventuelle réduction du revenu hypothétique d’invalide (abattement) ressortant des salaires statistiques de l’ESS. Cette réduction se justifie par le fait qu’il est notoire que les personnes atteintes dans leur santé, qui présentent des limitations même pour accomplir des activités légères, sont désavantagées sur le plan de la rémunération par rapport aux travailleurs jouissant d'une pleine capacité de travail et pouvant être engagés comme tels; ces personnes doivent généralement compter sur des salaires inférieurs à la moyenne (ATF 124 V 321 cons. 3b/bb). La mesure dans laquelle les salaires ressortant des statistiques doivent par conséquent être réduits dépend de l'ensemble des circonstances personnelles et professionnelles du cas particulier (limitations liées au handicap, âge, années de service, nationalité, autorisation de séjour et taux d'occupation). Une déduction globale maximale de 25 % sur le salaire statistique permet de tenir compte des différents éléments qui peuvent influencer le revenu d'une activité lucrative (ATF 126 V 75 cons. 5b).
La réduction du salaire hypothétique permet donc de prendre en compte les empêchements propres à l’assuré, de manière à déterminer, à partir des données statistiques, un revenu d'invalide qui représente au mieux la mise en valeur économique exigible des activités compatibles avec sa capacité de travail résiduelle. Contrairement à ce que prétend le recourant, la réduction de 25 % du salaire hypothétique d’invalide est engendrée par son état de santé, qui implique qu’il doive changer de domaine d’activité. Or, compte tenu de son âge, de la perte de l’ancienneté professionnelle et de ses limitations fonctionnelles – lesquelles sont au demeurant liées à son atteinte à la santé –, il subit, dans ce nouveau domaine, un désavantage salarial par rapport à la moyenne ressortant des salaires statistiques. C’est donc bien en raison de son atteinte à la santé qu’il ne peut désormais plus travailler dans son activité habituelle, ce qui a, malgré une pleine capacité de travail médico-théorique, des conséquences sur sa capacité de gain.
En l’occurrence, l’OAI a reconnu le recourant invalide à 31 % dans la mesure où, en raison de son état de santé, sa capacité de gain est diminuée d’autant. Même si le médecin du SMR et l’OAI ont considéré qu’il était théoriquement capable de travailler à plein temps dans une activité adaptée, c’est bien la perte économique subie par l’assuré en raison de son atteinte à la santé qui fonde le taux d’invalidité qui est en l’occurrence déterminante. C’est pourquoi, il ne se justifie pas de s’écarter de l’invalidité retenue par l’OAI pour adapter le gain assuré du recourant. La réduction du gain assuré doit s’opérer en fonction du gain que l’assuré se trouve encore − et effectivement − en mesure de réaliser, compte tenu de ses limitations et des empêchements propres à sa personne. C’est donc à juste titre que l’intimée a procédé à une réduction du gain assuré à hauteur de 31 %.
4. Mal-fondé, le recours est rejeté. La procédure est gratuite (art. 61 let. a LPGA). En outre, vu l’issue de la procédure, le recourant n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais.
3. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 9 avril 2019
Art. 23 LACI
Gain assuré
1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3
2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4
2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5
3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.
3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.6
4 …7
5 …8
1 RS 830.1 2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340). 5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029). 8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
Art. 37 OACI
Période de référence pour le calcul du gain assuré
(art. 23, al. 1, LACI)1
1 Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.2
2 Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.3
3 La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.4
3bis Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.5
3ter …6
4 Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:
a. l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;
b. l'aptitude au placement de l'assuré a subi un changement.7
5 …8
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). 3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828). 5 Introduit par le ch. I de l'O du 28 août 1991(RO 1991 2132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). 6 Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1179). 7 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 déc. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 295). 8 Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).
Art. 40b12OACI
Gain assuré des handicapés
(art. 23, al. 1, LACI)
Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.
1 Anciennement art. 40c. 2 Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1985 648).