A. X.________ a été engagé pour une durée indéterminée à 100 %, dès le 16 juillet 1984 au sein des Hôpitaux Cadolles-Pourtalès, puis au sein de l’Etablissement hospitalier multisite cantonal [EHM] depuis le 24.08.2005, date d’entrée en vigueur de la loi sur l’EHM [LEHM] du 30.11.2004, et HNE depuis le 01.03.2017, date de l’entrée en vigueur de la loi sur l’HNE [LHNE] du 01.11.2016, en qualité de sous-chef de cuisine puis en qualité de chef de cuisine dès le 1er octobre 2008. Selon une pratique mise en place depuis de nombreuses années, le chef de cuisine pouvait être sollicité aux fins d’organiser des banquets dits privés à la demande et pour le compte de collaborateurs de l’institution. Les commandes desdits banquets devaient être enregistrées avant d’être réalisées, en principe par le chef de cuisine, dans un logiciel informatique (FileMaker). Une facture devait ensuite être émise et remise au collaborateur par le biais dudit logiciel informatique qui devait ensuite s’en acquitter à la caisse enregistreuse du restaurant. Dans le cadre du fonctionnement des cuisines, une petite caisse dont le fond initial s’élevait à 100 francs a été mise en place pour les achats quotidiens de denrées alimentaires nécessaires à la préparation des plats et qui ne pouvaient être obtenues d’une autre manière. Aussi, les tickets liés aux achats spécifiques de denrées alimentaires effectués par un cadre ou un collaborateur devaient être transmis au chef du service cuisine et restauration qui rédigeait un bon de remboursement et le transmettait à son tour au chef de cuisine lequel pouvait se faire rembourser à la caisse de la réception principale de l’institution. Le bon de remboursement était ensuite communiqué au service de la comptabilité.
En date du 12 mai 2017, suite à des doutes survenus après une première vérification du logiciel des caisses concernant la gestion des banquets organisés à la demande des collaborateurs, A.________, chef de service cuisine et restauration, a effectué un contrôle comptable des banquets en analysant les détails des factures des prestations effectuées en 2016 et constaté que le dossier informatique devant contenir les décomptes était vide. Il a alors demandé à X.________ de lui indiquer quels étaient les banquets qui avaient été organisés durant les années 2015 et 2016, ce à quoi l’intéressé n’a pas pu répondre. Une rencontre a ainsi été organisée avec le chef et l’adjoint du chef du service des cuisines et restauration ainsi que l’intéressé le 15 mai 2017 en vue d’obtenir des explications précises s’agissant du nombre de banquets organisés. Le même jour, lors d’un échange de courriers électroniques avec le chef de service, X.________ a notamment reconnu l’organisation de banquets pour quatre collaborateurs de l’institution. Au vu de ces éléments, il a été convoqué à un entretien en date du 16 mai 2017. Durant l’entrevue, en présence notamment du chef de service de cuisine et restauration, du directeur logistique et d’une partenaire RH, le problème de la facturation et de l’encaissement des banquets a été soulevé et l’intéressé a reconnu avoir encaissé de main à main l’argent de certains banquets, soit 1'700 francs et de l’avoir déposé dans la petite caisse de la cuisine utilisée pour l’achat de produits alimentaires spécifiques. Il a été informé de son droit d’être entendu et invité à prendre position par écrit sur les faits qui lui étaient reprochés (procès-verbal d’entretien du 16.05.2017 non signé). Un second entretien prévu le 18 mai 2017 a dû être annulé en raison de l’état de santé de l’intéressé. HNE a reproché à son collaborateur d’avoir notamment encaissé le produit de banquets directement de main à main sans l'enregistrer dans le logiciel informatique, d’avoir déposé les sommes y relatives dans la caisse de la cuisine et d’avoir constitué une deuxième caisse de cuisine contrairement aux pratiques et processus mis en place. Considérant que ces faits étaient susceptibles de rompre de façon irrémédiable le rapport de confiance, de violer le devoir de fidélité et de contrevenir gravement aux devoirs professionnels notamment à l’égard de la gestion de la comptabilité de la cuisine d’HNE au point qu’une résiliation immédiate pour justes motifs pourrait être envisagée, HNE a libéré X.________ de son obligation de travailler. Un délai au 29 mai 2017 lui a été imparti pour déposer d’éventuelles observations (courrier du 22.05.2017). Sans respecter ce délai, le prénommé a sollicité, par courrier du 30 mai 2017, une rencontre avec son employeur afin de s’expliquer oralement sur les faits reprochés. Il a été reçu le 1er juin 2017 et a admis, lors de ce second entretien, avoir commis une erreur en ne tenant pas de comptabilité mais a contesté un quelconque enrichissement personnel. Par ailleurs, il a demandé la rectification du procès-verbal d’entretien du 16 mai 2017 sur certains points et s’est engagé à rembourser un montant de 2’000 francs pour le préjudice subi par HNE. Dans ses observations écrites du 2 juin 2017, X.________ a admis avoir commis une faute contractuelle du fait de son manque de rigueur dans la gestion des deux caisses de cuisine et par le fait de ne pas avoir comptabilisé certains banquets. Il a considéré que ces erreurs ne constituaient pas un motif de résiliation immédiate.
Par décision du 13 juin 2017, HNE a résilié le contrat de travail de X.________ avec effet immédiat pour justes motifs et retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. En substance, il a retenu qu’en encaissant directement le produit des banquets de main à main dans la caisse de la cuisine pour un montant minimum de 3'500 francs, sans effectuer de traçabilité au niveau de la comptabilité, celui-ci avait irrémédiablement rompu le rapport de confiance qui les liait, violé son devoir de fidélité et gravement violé ses obligations professionnelles de cadre au regard de la convention collective de travail du secteur de la santé du canton de Neuchâtel (ci-après : CCT Santé 21). Enfin, il a été informé que les faits seraient dénoncés au ministère public.
B. X.________ saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision. Il conclut, avec suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision de résiliation pour justes motifs, à ce que l’effet suspensif au recours soit restitué et à sa réintégration immédiate à son poste de travail. En premier lieu, il fait valoir une violation de son droit d’être entendu à mesure qu’il n’aurait pas eu accès au procès-verbal d’entretien du 1er juin 2017 avant la notification de la décision de résiliation et que la plupart des éléments à décharge n’auraient pas été retranscrits. Il reproche également à l’intimé de ne pas l'avoir informé du résultat des investigations complémentaires sur lesquelles il s’est appuyé dans sa décision de résiliation. Par ailleurs, il soutient que son licenciement avec effet immédiat est injustifié sachant qu’il se fonde sur un simple soupçon. Aussi, s’il admet avoir commis une faute en ne procédant pas à une gestion stricte des deux caisses de la cuisine, il conteste catégoriquement s’être enrichi personnellement ou encore avoir commis un vol. En conséquence, seule une négligence légère peut être retenue s’agissant de la gestion des caisses et du vol commis dans son bureau qui ne saurait de toute évidence pas être constitutive d’une infraction pénale ou de justes motifs de résiliation. Partant, le recourant reproche à son employeur d’être tombé dans l’arbitraire à mesure que la résiliation est fondée sur des motifs erronés et non prouvés. Il sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire.
C. Dans ses observations, HNE conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions, sous suite de frais. En substance, il expose que la position hiérarchique élevée du recourant et les responsabilités qui lui étaient confiées impliquaient notamment d’opérer une traçabilité, respectivement une facturation des banquets organisés à la demande des collaborateurs. Aussi, et en tout état de cause, au-delà des faits potentiellement condamnables sur le plan pénal, en encaissant directement de main à main le produit des banquets sans facture, en mettant en place une deuxième caisse en cuisine et en taisant le fait que le montant que l'une d'elles contenait avait été dérobé dans son bureau, le recourant a adopté un comportement contraire à ses devoirs professionnels. En conséquence, outre qu’il puisse s’agir d’une gestion déloyale, par ses agissements, le recourant a violé plusieurs directives internes de sorte que la relation de confiance a été irrémédiablement rompue justifiant ainsi une résiliation pour justes motifs.
D. Le recourant réplique en maintenant sa position.
E. Les procès-verbaux d’auditions par la police judiciaire du recourant et de B.________ du 1er novembre 2017 ont été versés au dossier et transmis aux parties.
C O NSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée aux articles 29 al. 2 Cst. féd. et 21 LPJA. Sa violation conduit à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATF 137 I 195 cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Une violation du droit d'être entendu peut être réparée dans une instance ultérieure si l'autorité exerce un pouvoir d'examen complet et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (ATF 136 III 174 cons. 5.1.2, 135 I 279 cons. 2.6.1; arrêt du TF du 02.04.2012 [4A_37/2012] cons. 3). Cependant, le pouvoir de cognition limité de l'autorité de recours en matière de fonction publique (art. 33 let. d LPJA, par renvoi de l'article 12 de la CCT Santé 21) ne permet en principe pas une réparation du vice devant la Cour de céans. Le grief de violation du droit d'être entendu doit être examiné avant tout autre grief (ATF 135 I 279 cons. 2.6.1; arrêt du TF du 14.06.2012 [5A_278/2012] cons. 4.1).
Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 187 cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend notamment le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat (ATF 135 II 286 cons. 5.1, Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 57 ss). Les parties doivent en effet pouvoir consulter le dossier pour connaître préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir leurs arguments dans une procédure. Pour que cette consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85 cons. 4.1). Le respect du droit d'être entendu exige donc une tenue correcte des dossiers par l'autorité qui doit consigner tous les actes d'instruction menés dans le cadre de la procédure et qui peuvent avoir une influence sur la décision (ATF 130 II 473 cons. 4.1; arrêt du TF du 09.08.2010 [8C_322/2010] cons. 3). Partant, les moyens de preuve doivent être disponibles (nachvollziehbar, traçables) et les modalités de leur établissement décrites dans le dossier pour que les parties soient en mesure d'examiner s'ils ne présentent pas des vices relatifs à la forme ou au contenu et puissent soulever, cas échéant, une objection contre leur validité (ATF 129 I 85 cons. 4.1; arrêt du TF du 10.06.2013 [6B_123/2013] cons. 1.1). Ce principe, développé initialement en procédure pénale dans le cadre des droits de la défense (art. 32 al. 2 Cst), s'applique cependant à toutes les procédures (ATF 130 II 473 cons. 4.1).
Selon la jurisprudence, en matière de rapports de travail de droit public, des occasions relativement informelles de s'exprimer avant le licenciement peuvent remplir les exigences du droit constitutionnel d'être entendu, pour autant que la personne concernée ait compris qu'une telle mesure pouvait entrer en ligne de compte à son encontre. La personne concernée ne doit pas seulement connaître les faits qui lui sont reprochés, mais doit également savoir qu'une décision allant dans une certaine direction est envisagée à son égard. Il n'est pas admissible, sous l'angle du droit d'être entendu, de remettre à l'employé une décision de résiliation des rapports de service en se contentant de lui demander de s'exprimer s'il le désire (arrêt du TF du 06.06.2012 [8C_53/2012] et les références citées). En outre, le droit d'être entendu doit pouvoir être exercé avant que la décision ne soit prise. Cela signifie qu'il faut donner la possibilité au collaborateur d'argumenter et de proposer. En invitant l'employé à se prononcer, il faut clairement lui indiquer l'intention de décision. L’employé ou le fonctionnaire ne présentera en effet probablement pas les mêmes arguments s'il pense qu'il ne va être confronté qu'à des reproches ou s'il sait que des mesures sont envisagées à son encontre (Steffen, Le droit d'être entendu du collaborateur de la fonction publique : juste une question de procédure ?, in RJN 2005, p. 55s, 64, 65, et les références).
b) En l’espèce, il n’est pas contesté que le recourant a été entendu le 16 mai 2017 sur les événements reprochés sans être informé des intentions de HNE. Il résulte néanmoins du dossier qu’il a été avisé de la volonté de l’intimé de sanctionner le comportement qui lui était reproché par courrier du 22 mai 2017 et lors de l’entretien du 1er juin 2017. Dans un premier grief, le recourant reproche toutefois à HNE de ne pas lui avoir donné accès au procès-verbal de ce dernier entretien avant l’entrevue du 13 juin 2017 au cours duquel il a été mis fin aux relations de travail pour justes motifs. A mesure que des éléments contenus dans le procès-verbal du 16 mai 2017 avaient été remis en question durant l’entretien du 1er juin 2017, le recourant estime qu’il était légitime que le second procès-verbal puisse faire l’objet d’un droit d’être entendu. De surcroit, il allègue que le contenu du procès-verbal ne serait pas exhaustif et que la plupart des éléments à décharge n’auraient pas été retranscrits. En l’occurrence, il appert du dossier que l’intimé a rédigé un procès-verbal de l’entretien du 1er juin 2017 à une date indéterminée et qu’il n’a pas été signé par les parties. Le recourant n'a ainsi pas eu en mains ni pris connaissance in extenso dudit procès-verbal, qu'il n'a obtenu que le 13 juin 2017 lors de son licenciement pour justes motifs. HNE s'est pourtant expressément référé à ce moyen de preuve pour étayer sa motivation dans la décision de licenciement du 13 juin 2017. Or, en soutenant que le contenu du procès-verbal ne fait que refléter les propos tenus lors de l’entretien du 1er juin 2017, qu’aucun nouveau grief n’a été formulé à l’encontre du recourant et que ce dernier a déjà été entendu en date du 16 mai 2017 et a en conséquence pu s’exprimer, HNE confond plusieurs aspects du droit d'être entendu. Il convient de rappeler à l’intimé que ce droit ne se limite pas à la mise en œuvre d’un ou plusieurs entretiens aux fins d’entendre l’intéressé et de l’informer qu’il fait l’objet d’une éventuelle procédure de licenciement. Comme déjà exposé ci-dessus, il constitue également un droit indissociable de la personnalité garantissant à un particulier de participer à la prise d'une décision qui touche sa position juridique. Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Au cas particulier, le respect du droit d’être entendu imposait que le procès-verbal soit porté à la connaissance du recourant avant la prise de décision, afin que celui-ci ait la possibilité de se déterminer et de demander d’éventuelles explications à son sujet, ce d’autant plus que plusieurs éléments concernant le contenu du procès-verbal du 16 mai 2017 étaient contestés. Une lecture dudit procès-verbal à la fin de l’entretien avec signatures des parties ou un envoi par courrier postal pour observations aurait permis de sauvegarder les droits du recourant. On peut également s’étonner de la légèreté avec laquelle HNE a administré les preuves en procédant à des investigations complémentaires sans en informer le recourant et en ne lui donnant pas l’occasion de s'exprimer sur leur résultat. Le recourant était ainsi en droit d’être informé que l’intimé ne lui reprochait plus d’avoir accédé directement et personnellement au logiciel informatique FileMaker. En agissant de la sorte, HNE a contrevenu au devoir qui lui incombe de tenir à la disposition des parties un dossier complet dans lequel sont consignés tous les moyens de preuve utiles à la résolution du litige et, partant, violé le droit d'être entendu du recourant.
c) Comme déjà mentionné (cf. cons. 2a ci-dessus) en matière de résiliation de rapports de service, l’existence d’un juste motif, qui est un concept juridique indéfini, dépend très largement de constatations de fait qui entrent dans le pouvoir d’appréciation de l’autorité de décision. Dans la mesure où la Cour de céans ne jouit pas d’un plein pouvoir de cognition et qu’il ne s’agit pas d’une pure question de droit, la violation du droit d’être entendu ne peut être réparée dans le cadre du présent recours. Comme ce droit est de nature purement formelle, il existe indépendamment des chances de succès du recours (ATF 122 II 469 cons. 4a, 109 Ia 226).
3. Il résulte de ce qui précède que, bien fondé, le recours doit être admis et la décision du 13 juin 2017 annulée, ce qui rend sans objet la conclusion tendant à la restitution de l’effet suspensif au recours. L’allocation de dépens rend la demande d’assistance judiciaire sans objet.
Vu le sort de la cause, il n'est pas perçu de frais de justice (art. 47 al.2 LPJA). Le recourant a droit à des dépens. Ceux-ci seront évalués sur la base du dossier en l'absence d'un mémoire d'honoraires du mandataire (art. 66 TFrais). L'activité déployée par ce dernier ne peut avoir excédé 7 heures. Eu égard au tarif usuel, de l'ordre de 280 francs de l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 196) et de la TVA de 8 % (CHF 172), l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 2’328 francs tout compris.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Admet le recours en ce sens que la décision attaquée est annulée et la cause renvoyée à l'intimé pour nouvelle décision selon les considérants.
2. Dit que la requête de restitution de l'effet suspensif est sans objet.
3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'328 francs (tous honoraires, frais et TVA compris) à charge de l'intimé.
4. Statue sans frais.
Neuchâtel, le 29 mars 2018