A. X. s’est inscrite comme demandeuse d’emploi à 80 % le 18 décembre 2015 en sollicitant l’octroi d’indemnités de chômage dès le 1er janvier 2016. Son contrat de travail auprès de A. Sàrl avait été résilié au 31 décembre 2015. Ayant constaté que le conjoint de X., Y., détenait la totalité du capital social de l’employeur dont il était l’associé-gérant avec signature individuelle, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a requis notamment la convention régissant la séparation alléguée des époux. Par décision du 18 février 2016, elle a refusé l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage à X. au motif que son conjoint occupait une position assimilable à celle d’un employeur. Elle a indiqué que l’assurée pourrait déposer une nouvelle demande dès le moment où elle justifierait d’une séparation juridique ou d’une ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue par un juge. X. y a fait opposition en faisant valoir qu’elle était séparée de son mari depuis décembre 2014, selon attestation de résidence de sa commune de domicile et convention de vie séparée (non signée) établie à l’époque par son mandataire. Estimant ne pas devoir être considérée comme l’épouse de la personne qui fixe les décisions de l’employeur, elle a conclu à être mise au bénéfice de l’indemnité de chômage. La convention de vie séparée signée le 15 décembre 2014, a été jointe au dossier par son mandataire, ainsi qu’un procès-verbal d’audience de mesures protectrices du 23 juin 2016 homologuant dite convention.
Par décision sur opposition du 5 juillet 2016, la CCNAC a maintenu son appréciation. Se fondant sur la loi, la circulaire relative à l’indemnité de chômage du SECO et la doctrine, elle a considéré qu’une séparation de quelques mois ne reflétait pas nécessairement une volonté définitive de divorcer ou de se séparer et que le prononcé d’une ordonnance de mesures protectrices par un juge n’ouvrait pas un droit rétroactif à l’indemnité de chômage.
B. X. défère cette décision à la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation et à la constatation de son droit à l’indemnité de chômage dès le 24 juin 2016, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des motifs, sous suite de frais et dépens.
C. L’intimée conclut au rejet du recours en renvoyant à sa décision sur opposition.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. Le litige porte sur le droit de la recourante à une indemnité de chômage dès le 24 juin 2016.
a) Le droit à l’indemnité de chômage suppose notamment que l’assuré soit sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 8 al. 1 let. a LACI). Est réputé partiellement sans emploi celui qui n’est pas partie à un rapport de travail et cherche à n’exercer qu’une activité à temps partiel, ou celui qui occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel (art. 10 al. 2 LACI).
b) Aux termes de l’article 31 al. 3 let. c LACI, n’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement − en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.
c) Le Bulletin LACI relatif à l'indemnité de chômage (Bulletin LACI IC), qui a remplacé dès janvier 2014 la circulaire relative à l’indemnité de chômage (édition de 2007) disposait à son chiffre B23 dans sa teneur au moment des fait qu’un droit à l’indemnité de chômage pouvait être reconnu dès la date du divorce, de la séparation juridique ou de l’ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue par un juge. Le Tribunal fédéral avait tout d’abord laissé ouverte la question de l’application aux indemnités de chômage de sa jurisprudence qui empêche l’octroi d’indemnité pour insolvabilité à des époux séparés dont l’un occupe une position assimilable à celle d’un employeur (SVR 2011 ALV no 14, p. 42) et considéré qu’une séparation de fait ne conférait pas à elle seule le droit de bénéficier de prestations de chômage; un divorce ultérieur, une séparation judiciaire ou le prononcé de mesures protectrices de l’union conjugale ne permettaient pas de fonder une droit rétroactif à des indemnités de chômage (SVR 2011 ALV no 14, p. 42, arrêt du TF du 03.06.2011 [8C_74/2011] cons. 5.3.2). L’octroi de telles prestations n’était toutefois pas exclu après une séparation.
d) Dans un arrêt récent du 6 avril 2016 (8C_639/2015) publié aux ATF 142 V 263, le Tribunal fédéral a restreint cette pratique. En examinant la possibilité de bénéficier d’indemnités de chômage pour un conjoint séparé de fait depuis plusieurs années alors que toute reprise de la vie conjugale était exclue (le divorce a été prononcé peu après), mais sans que des mesures protectrices ou une séparation judiciaire n’aient été prononcées, le Tribunal fédéral a retenu qu’il existait, de par la position du conjoint assimilable à celle d’un employeur, un risque d’abus jusqu’au prononcé du divorce. Les prestations de l’assurance-chômage n’étaient pas dues avant ce moment-là sans égard à la durée de la séparation de fait ou de droit ou le prononcé éventuel de mesures de protection de l’union conjugale par un juge. Le Tribunal fédéral a mis en évidence, dans le cas traité, le risque d’abus lié à une demande de prestations d’un conjoint à la veille d’un divorce, en particulier de par les imbrications des rapports économiques entre les époux, qui peuvent avoir des intérêts convergents à présenter leur situation d’une certaine manière envers les assurances sociales. Il a considéré que ce n’est qu’avec le jugement de divorce que cette imbrication des situations financières des conjoints prend définitivement fin alors qu’au cours de la séparation, on pouvait se trouver aussi bien en face d’intérêts divergents (en ce qui concerne les pensions par exemple) que convergents des époux (par exemple pour des aspects d’assurances sociales ou les effets fiscaux d’accords internes au couple). La caisse de chômage, dont la tâche est d’examiner les conditions du versement d’indemnités de chômage, ne serait pas en mesure de procéder aux appréciations nécessaires des rapports entre époux, indépendamment de l’importante charge de travail que l’instruction de ces questions représenterait. En conclusion, le Tribunal fédéral a retenu que le risque d’abus ne diminuait pas ni ne disparaissait en présence d’une longue séparation. Il ne pouvait incomber à la caisse de chômage d’éclaircir pour quels motifs un couple vit de manière séparée, si l’union est détruite et quelles sont les chances d’une reprise de la vie commune. Le risque d’abus n’était pas supprimé lorsque même lorsque la volonté de divorcer était incontestable. Suite à cette jurisprudence le Bulletin LACI IC B23 a été adapté pour préciser qu'il n'existe de droit à l'indemnité de chômage qu'à partir de la date à laquelle le divorce est prononcé.
3. En l’espèce, la recourante a indiqué avoir travaillé pour A. Sàrl du 1er mars 2015 au 31 décembre 2015, auparavant pour C. Sàrl du 1er mars 2014 au 28 février 2015. La recourante a indiqué dans un courriel à la CCNAC du 18 février 2016 que son époux avait été associé avec la société C. Les conjoints se sont séparés fin décembre 2014 aux termes d’une convention non homologuée établie par leur avocat. Elle prévoit une contribution d’entretien mensuelle en faveur de la recourante de 1'500 francs et de 500 francs pour chacun des trois enfants, soit au total 3'000 francs. Le procès-verbal d’audience du 23 juin 2016 supprime la contribution d’entretien de l’époux en faveur de l’épouse en relevant que dès le 1er mars 2015, l’épouse perçoit un salaire de 5'500 bruts de son emploi à 80 % auprès de A. Sàrl (alors qu’elle était licenciée au 31.12.2015, ce dont le procès-verbal ne dit rien).
Force est dès lors de constater que si la séparation est dûment documentée par la convention, le respect de ses dispositions et leur conformité avec la réalité des faits ne sont pas entièrement établis. L’attestation de la Commune de B. mentionne une arrivée au 1er octobre 2015 seulement. Par ailleurs, la modification rétroactive de la convention quant à la contribution d’entretien due à l’épouse et l’absence de toute indication quant à la fin des rapports de travail et la demande d’indemnités de chômage (alors que la présente contestation sur ce droit aura une implication sur le montant de cette contribution) font apparaître des aménagements entre les conjoints qui, s’ils ne sont nullement critiquables dans l’abstrait, ne permettent pas d’exclure une organisation de leurs rapports économiques aboutissant à un abus en matière d’assurance chômage. Certes, on ne saurait exiger de la recourante qu’elle apporte une preuve négative de l’absence d’abus mais dans une situation qui renferme en elle-même un tel risque, elle n’amène aucun élément qui permettrait de l’exclure. Ainsi, nonobstant la séparation, la recourante doit être considérée comme conjoint d’une personne occupant une position assimilable à celle d’un employeur et n’a de ce fait pas droit à l’indemnité de chômage.
4. La recourante invoque la protection de sa bonne foi en se fondant sur l’assurance qu’aurait donnée l’intimée dans sa décision du 18 février 2016 qu’elle pourrait déposer une nouvelle demande d’indemnité de chômage dès le moment où elle justifierait d’une séparation juridique ou d’une ordonnance de mesures protectrices de l’union conjugale rendue par un juge. Ce faisant, l’intimée a repris le libellé du Bulletin LACI IC B23, qui correspondait à la pratique à ce moment-là.
Le droit à la protection de la bonne foi, expressément consacré à l’article 9 Cst., permet au citoyen d’exiger que l’autorité respecte ses promesses et qu’elle évite de se contredire. Ainsi, un renseignement ou une décision erronés peuvent obliger l’administration à consentir à un administré un avantage contraire à la loi, si les conditions cumulatives suivantes sont réunies : (1) il faut que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées; (2) qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence; (3) que l’administré n’ait pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu; (4) qu’il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu’il ne saurait modifier sans subir un préjudice; (5) que la loi n’ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné (ATF 131 II 636 cons. 6.1; 129 I 170 con. 4.1, 126 II 387 cons. 3a; 122 II 123 cons. 3b/cc, 121 V 66 cons. 2a; RAMA 2000 no KV 126, p. 223). En l’espèce, les deux premières conditions sont remplies et l’information était exacte au moment où elle a été donnée. Cependant, la recourante ne peut se prévaloir d’aucun acte qu’elle aurait entrepris et sur lequel elle ne saurait revenir pour pouvoir bénéficier de prestations de l’assurance-chômage, le prononcé de mesures protectrices étant lié à la situation personnelle des époux et non à leur situation en matière d’assurance-chômage. Revenir en arrière équivaudrait par ailleurs à révoquer une séparation conventionnelle, ce qui ne permettrait pas d’octroyer le droit à l’indemnité. Enfin, le durcissement de la jurisprudence du Tribunal fédéral peut être assimilé à un changement de loi de sorte qu’un droit éventuel découlant du principe de la bonne foi est exclu. Force est d’ailleurs de constater que le renseignement donné ne portait pas sur le sort de la future demande, qui pouvait donc être refusée, mais bien sur la possibilité d’en présenter une à la lumière d’un élément nouveau. Ainsi, la recourante ne peut tirer avantage de l’indication contenue dans la décision du 18 février 2016 pour se voir reconnaître le droit à des indemnités de chômage.
5. Le recours est rejeté et la décision attaquée confirmée. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art. 61 let. a et g a contrario LPGA par renvoi de l’art. 1 LACI).
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Statue sans frais.
3. N’alloue pas de dépens.
Neuchâtel, le 25 août 2017
Art. 8 LACI
Droit à l'indemnité
1 L'assuré a droit à l'indemnité de chômage:
a. s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);
b. s'il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);
c. s'il est domicilié en Suisse (art. 12);
d.1 s'il a achevé sa scolarité obligatoire, qu'il n'a pas encore atteint l'âge donnant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l'AVS;
e. s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);
f. s'il est apte au placement (art. 15); et
g. s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).
2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l'indemnité des personnes qui, avant d'être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s'écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l'exigent.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
Art. 10 LACI
Chômage
1 Est réputé sans emploi celui qui n'est pas partie à un rapport de travail et qui cherche à exercer une activité à plein temps.
2 Est réputé partiellement sans emploi celui qui:
a. n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel; ou
b. occupe un emploi à temps partiel et cherche à le remplacer par une activité à plein temps ou à le compléter par une autre activité à temps partiel.
2bis N'est pas réputé partiellement sans emploi celui qui, en raison d'une réduction passagère de l'horaire de travail, n'est pas occupé normalement.1
3 Celui qui cherche du travail n'est réputé sans emploi ou partiellement sans emploi que s'il s'est annoncé à l'office du travail de son lieu de domicile aux fins d'être placé.
4 La suspension provisoire d'un rapport de service fondé sur le droit public est assimilée à du chômage, lorsqu'un recours avec effet suspensif contre la résiliation signifiée par l'employeur est pendant.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
Art. 31 LACI
Droit à l'indemnité
1 Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:1
a.2 ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;
b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);
c. le congé n'a pas été donné;
d. la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.
1bis Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.3
2 Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:
a. pour les travailleurs à domicile;
b. pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.4
3 N'ont pas droit à l'indemnité:
a. les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;
b. le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;
c. les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369). 2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369). 3 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). 4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).