Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.02.2017 [2C_983/2016]
A. La Commune A. a publié le 15 janvier 2016 un appel d’offres selon la procédure ouverte portant sur les prestations de ramassage et de transport des déchets urbains combustibles (abrégé ci-après : DUC), d’un volume d'environ 1'000 tonnes par an répartis dans 81 conteneurs de 5 m³, enterrés ou partiellement enterrés. L’appel d’offres contenait un cahier des charges techniques ainsi que différents formulaires à remplir par les soumissionnaires. Les critères d’adjudication, avec leur pondération, étaient les suivants : 50 % pour le prix, 40 % pour les expériences, références et moyens à disposition et 10 % pour la gestion des processus et le développement durable. Le prix des prestations faisait l’objet de l’"Annexe R1" au formulaire d’appel d’offres, le critère des expériences, références et moyens à disposition de l’entreprise de l’"Annexe Q1" et la gestion des processus et le développement durable de l’"Annexe Q2". Selon le cahier des charges, les véhicules utilisés devaient être de type Euro 6 et disposer d’un système de levage des conteneurs de 5 m³, semi-enterrés (boucle simple) et enterrés (Kinshofer). Trois soumissionnaires ont présenté une offre : X. SA, B. SA et C. Sàrl. L’ouverture des offres a eu lieu le 29 février 2016 et le comité d’évaluation a procédé à une analyse multicritères reprenant les différents éléments du cahier des charges. Le 16 mars 2016, la Commune A. a adjugé le marché à B. SA, qui a obtenu, après pondération, 481.50 points. La recourante en a obtenu 406.27 et C. Sàrl 333.10. La commune en a informé les soumissionnaires par décisions du 18 mars 2016. X. SA a pu avoir accès à un dossier, incomplet, le 23 mars 2016 auprès de l’adjudicatrice.
B. Par mémoire du 31 mars 2016, X. SA dépose une déclaration de recours, subsidiairement un recours de droit administratif, devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette adjudication Elle fait valoir que deux membres (sur quatre) du comité d’évaluation ne présentent pas la garantie d’impartialité nécessaire à mesure qu’ils sont ou étaient impliqués dans des procédures judiciaires la concernant. Reconnaissant que l’adjudicataire a obtenu le marché pour un prix moins élevé que le sien, elle relève que les tâches à exécuter impliquent de vider une fois par semaine 77 conteneurs de marque TraschFox et 4 de marque Villiger, qui nécessitent tous deux l’utilisation d’un véhicule équipé spécialement. Les conteneurs de marque Villiger, en particulier, nécessitent une grue dont seule elle-même, la Ville de La Chaux-de-Fonds et la Ville de Neuchâtel possèdent un exemplaire, de sorte que l’adjudicataire n’est selon elle pas en mesure d’ex.uter les tâches soumises. La recourante estime que son offre serait plus avantageuse concernant le remplacement des sacs des conteneurs et la proximité entre son siège et la commune adjudicatrice devrait aboutir à une meilleure qualification de son bilan écologique. Elle fait valoir une violation de son droit d’être entendue du fait qu’elle n’a pas eu accès à l’intégralité du dossier, ce qui justifie le dépôt d’une déclaration de recours, intitulée subsidiairement recours de droit administratif. Elle n’a pu en particulier consulter les notes attribuées aux autres soumissionnaires par l’autorité intimée, de sorte qu’elle doit pouvoir motiver davantage son recours après avoir consulté le dossier complet, spécialement eu égard au grief d’arbitraire qu’elle fait valoir contre le choix de l’adjudicatrice. Elle demande l’octroi de l’effet suspensif sans devoir être astreinte à verser des sûretés, conclut à ce qu’il soit ordonné à l’intimée de lui faire parvenir le dossier complet de la cause pour consultation afin qu’elle puisse motiver son recours dans les 10 jours, à l’annulation de la décision entreprise et au renvoi de la cause à l’intimée avec des instructions impératives pour la désigner adjudicataire, sous suite de frais et dépens. Par fax du 1er avril 2016, la recourante a rectifié une erreur de plume quant à la grue nécessaire au levage des conteneurs et déclaré requérir, auprès de la société Villiger Entsorgungssysteme AG, la production de la liste des véhicules, respectivement des grues capables de manipuler les containers enterrés Villiger.
C. a) Dans ses observations du 12 avril 2016, l’entreprise adjudicataire s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif au motif que le recours serait dépourvu de chances de succès. Son intérêt privé et l’intérêt public à l’attribution du marché sont prépondérants en raison des délais fixés par la commune (remise au 31.08.2016 du programme annuel de ramassage des déchets). Elle indique devoir acquérir une pince Kinshofer KM 920 à monter sur sa grue FASSI M 40 dont le délai de livraison est de différents mois (sic), ce qu’elle ne fera pas avant de signer le contrat d’adjudication. Elle détaille son offre par rapport aux exigences du cahier des charges et défend l’appréciation de la commune. Elle rappelle le large pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur et estime qu’elle remplira les conditions techniques après acquisition de la pince précitée. Le fait que son siège soit plus éloigné de la commune adjudicatrice que celui de la recourante ne doit pas la défavoriser et en cas de fermeture ou de révision de l’usine d’incinération de Cottendart (plusieurs fois par année avec une réduction de la capacité d’incinération dès l’automne 2016), les transfert des DUC à La Chaux-de-Fonds compenseront un éventuel désavantage quant à la distance à parcourir. Le changement des sacs ne représente qu’un montant minime pour la valeur annuelle du marché et l’offre plus avantageuse de la recourante sur ce point ne compense pas la différence de prix. L’adjudicataire conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
b) La commune adjudicatrice dépose des observations le 14 avril 2016. Elle s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif, l’intérêt public commandant que le contrat soit conclu rapidement pour respecter le calendrier prévu. Elle défend son appréciation : l’adjudicataire avait présenté la meilleure offre, elle dispose de l’équipement nécessaire sans devoir faire appel à un sous-traitant et son matériel répond aux exigences du cahier des charges. L'intimée considère que le droit d’être entendue de la recourante n’a pas été violé, que l’annexe Q1 en particulier doit être traitée de manière confidentielle et admet qu’un délai de 10 jours soit accordé à la recourante pour motiver son mémoire après avoir pris connaissance d’un dossier épuré. Sur le fond, elle conteste avoir fait preuve d’arbitraire dans son appréciation et estime que les critères étaient clairement fixés et le principe de la transparence respecté. Son processus d’évaluation est documenté et motivé de façon compréhensible et convaincante et doit amener l’autorité judiciaire à confirmer son choix. Le critère écologique ne limite pas le cercle géographique des soumissionnaires. L’offre retenue est la plus avantageuse et le prix moins élevé pour le remplacement des sacs ne compense pas la différence globale entre les deux offres. Les membres du comité d’évaluation, mentionnés dans l’offre, devaient être récusés immédiatement si la recourante entendait le faire, et rien n’indique que deux d’entre eux auraient fait preuve de partialité. L’adjudicataire dispose de plusieurs attestations dans le domaine environnemental et, contrairement à la recourante, est avantagée par le fait qu’en cas de fermeture du site de Cottendart, les DUC sont pris en charge à La Chaux-de-Fonds. L’adjudicatrice conclut au rejet du recours dans toutes ses conclusions, sous suite de frais.
D. Sur demande de la Cour de droit public, l’adjudicatrice et l’adjudicataire ont précisé les pièces confidentielles du dossier officiel transmis. La Cour leur a proposé de constituer un dossier épuré des éléments considérés comme confidentiels, ce qu’elles ont accepté sans qu’une décision formelle soit rendue. La recourante a indiqué que son offre n’était pas confidentielle. Le dossier a été mis à disposition des parties et la recourante a été informée par lettre du 24 mai 2016 qu’elle pouvait en prendre connaissance dès le 25 mai 2016. Il ressort des pièces jointes au dossier que l’adjudicataire a pris contact avec une relation d’affaires de la recourante, ce qui a donné lieu à des échanges entre parties. La recourante n’a pas déposé de complément à son mémoire du 31 mars 2016. Après que l’adjudicatrice et l’adjudicataire avaient demandé qu’un jugement soit rendu sur pièces, les réquisitions de la recourante portant sur les dossiers de deux procédures devant le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz (PORD.2016.11) et la Cour civile du Tribunal cantonal (CCIV.2013.110) ayant été dans l’intervalle exécutées, celle-ci a déposé un écrit le 18 juillet 2016. A réception de ce dernier, la commune adjudicatrice a fait valoir, dans des observations additionnelles, que ce complément à la déclaration de recours était tardif sans se prononcer sur les arguments soulevés. L’adjudicataire s'est exprimée dans le même sens et a contesté qu'elle ne dispose pas d'expériences dans la levée de conteneurs enterrés ou semi-enterrés. Elle a fait valoir que les véhicules à disposition de la recourante généreraient un coût environnemental plus élevé, respectivement ne correspondaient pas au cahier des charges. La recourante a reçu les pièces pour information. La Cour a informé les parties par lettre du 28 juillet 2016 que l'instruction était clôturée et que le jugement serait rendu sur la base du dossier. Le dossier de la cause, complété par les dossiers requis, a été mis à disposition des parties ultérieurement.
CONSIDERANT
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 de la loi cantonale sur les marchés publics du 23.03.1999 [LCMP]; 35 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP).
2. La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue parce qu’elle n’a pas pu consulter l’intégralité du dossier de l’adjudicatrice avant de déposer son recours. La procédure d’adjudication n’impliquant pas le droit de consulter les offres des concurrents, ce grief est mal fondé pour la phase de procédure précédant le recours. Ultérieurement, la recourante a pu consulter le dossier épuré des pièces confidentielles dès le 25 mai 2016 et le dossier lui a été remis pour consultation le 15 juillet 2016. Elle a ensuite déposé des observations le 18 juillet 2016, dont les autres parties ont demandé qu'elles soient écartées du dossier, car tardives. La question de la recevabilité desdites observations peut demeurer ouverte. En effet, il sera démontré ci-après que, même si elles sont prises en considération, ce qui implique alors qu'une éventuelle violation du droit d'être entendue de la recourante est réparée devant la Cour de céans, le recours est mal fondé.
3. La Cour de céans examine d’office sa compétence (art. 8 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27.06.1979 [LPJA]). On distingue traditionnellement les questions de compétence selon qu'elles concernent la matière, le lieu ou la fonction attribuée à l'autorité. Selon l'article 9 LCMP, le choix de la procédure d'adjudication est fonction de la valeur des marchés publics et s'opère entre quatre procédures d'adjudication allant, du rang le plus élevé au rang le plus bas, de la procédure ouverte ou sélective à la procédure d'invitation et enfin à la procédure de gré à gré. Le pouvoir adjudicateur peut choisir une procédure de rang supérieur; il doit alors respecter toutes les règles correspondant à la procédure choisie. Aux termes de l'article 9a LCMP, les marchés publics sont en principe adjugés selon la procédure ouverte ou sélective, en fonction des valeurs seuils contenues dans les annexes 1a et 1b de l'Accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP). On peut s’interroger en l’espèce sur le choix de l’adjudicatrice d’ouvrir une procédure d’appel d’offres en procédure ouverte (ch. 4.1 du formulaire d’appel d’offres) alors que les valeurs-seuils pour l’attribution d’un marché de services (CHF 250'000 selon l’annexe 2 de l’AIMP) ne sont pas atteintes et qu'une procédure de gré à gré aurait été envisageable. Dans la mesure où l’adjudicatrice, sans y être tenue, a choisi cette procédure pour un marché dont l’objet n’est pas exclu de la procédure de marchés publics par la loi, sa décision d'adjudication est sujette à recours devant la CDP (art. 42 al. 2 let. e LCMP).
4. a) Conformément à l’article 13 let. f AIMP, les dispositions cantonales d’exécution doivent garantir des critères d’attribution propres à adjuger le marché à l’offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l’ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l’exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d’assurer l’impartialité de l’adjudication et la transparence des procédures de passation des marchés ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP; cf. également RJN 2011, p. 421 cons. 2a).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans le choix des critères d’adjudication, tout comme pour l’évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l’autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l’exclusion du grief d’inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l’art. 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d’appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d’accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d’appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a, p. 323 cons. 4a et les références citées). Outre le fait qu’elle n’en revoit pas l’opportunité, la Cour de droit public ne revoit l’appréciation des prestations offertes sur la base des critères d’adjudication qu’avec retenue, puisqu’une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu’elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l’ensemble des soumissionnaires et qu’elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d’examen de l’autorité judiciaire est pratiquement restreint à l’arbitraire (ATF 125 II 86 cons. 6; RJN 2011, p. 421 cons. 2b et 2009, p. 265 cons. 5b; cf. également arrêts du TAF du 15.4.2011 [B-7337/2010] cons. 9, du 6.12.2007 [B-5838/2007] cons. 4 et les références citées, publié in ATAF 2008/7).
5. Dans un premier grief, la recourante s’en prend à la composition du comité d’évaluation composé de D., chef du service technique et des constructions de la commune adjudicatrice, E., conseiller communal de la même commune en charge lors de l'adjudication du dicastère de l’urbanisme, F., directeur de G. SA et H., responsable du projet CSC Arc jurassien. Elle fait valoir qu’en raison de litiges qui l'ont opposée aux entités auxquelles E. et F. sont liés, l’impartialité de ces personnes est compromise.
L’argument de partialité formulé envers E. et F., s’il vise à la récusation de ces deux personnes, intervient tardivement à mesure que la recourante connaissait la composition du comité d’évaluation, mentionnée dans le dossier d'appel d’offres (ch. 4.12) au moment de présenter sa soumission et pouvait demander leur récusation, ce qu’elle n’a pas fait. Même si elle ne conclut pas formellement à la récusation de ces experts, la recourante sous-entend qu’ils seraient prévenus à son encontre. Or, selon la jurisprudence, il est contraire à la bonne foi d’invoquer un tel motif après avoir accepté tacitement que la personne récusable exerce ses fonctions (ATF 120 Ia 19).
6. a) L’appel d’offres publié le 15 janvier 2016 de la Commune A., en procédure ouverte, porte sur le marché de service des prestations de ramassage et de transport des déchets urbains combustibles (DUC) des ménages pour une durée de trois ans, prolongeable d’une année au maximum, dès le 1er janvier 2017. Un cahier des charges techniques décrit le concept de ces prestations. Le ramassage et le transport des DUC des entreprises sont soumis à une organisation distincte qui constitue l’objet d'un des litiges mentionnés au considérant ci-dessus. Le cahier des charges de l’appel d’offres prévoit trois critères avec la pondération suivante :
Critère 1 : Montant de l’offre en rapport avec le cahier des charges 50 %
Critère 2 : Liste des expériences et de références dans des travaux
similaires et moyens en personnel et équipement 40 %
Critère 3 : Gestion des processus et développement durable 10 %
Trois entreprises ont présenté une offre, soit la recourante, en charge de ce mandat communal actuellement, B. SA, adjudicataire, et C. Sàrl. La proposition d’adjudication datée du 15 mars 2016, non signée, a été validée par le Conseil communal le 16 mars 2016. Elle attribue les prestations à l’entreprise B. SA, qui a obtenu un total de 481.50 points, devant X. SA avec 406.27 points et C. Sàrl avec 333.10 points. Par mesure de simplification, les considérants qui suivent se limitent à examiner les griefs de la recourante à l'égard des notes qui lui ont été attribuées par rapport à celles données à l'adjudicataire, l’appréciation de l’offre de C. Sàrl, qui n’est pas partie à la procédure, n’étant pas susceptible d’entrer en concurrence avec celles des autres soumissionnaires en raison de son prix.
b) Pour le premier critère, soit celui du montant de l’offre en rapport avec le cahier des charges, pondéré à raison de 50 %, l’adjudicateur a décidé d’appliquer la méthode de notation du prix suivante :
Note offre x = (coût de l’offre min. : coût de l’offre x ) x 5
ce qui a abouti à l’appréciation suivante :
· Adjudicataire : 64'843.20 francs note 5
· Recourante : 78'782.75 francs note 4.12
Ce résultat est conforme à la formule choisie et peut être confirmé. Même si, pour le changement des sacs, l’offre de la recourante est effectivement moins onéreuse que celle de l’adjudicataire, cela ne suffit toutefois pas à ce qu'elle soit considérée comme la plus avantageuse sous l’angle du prix, vu la différence du montant total énoncé.
c) Le second critère est celui des expériences et références dans des travaux similaires et les moyens en personnel et équipement, pondéré à 40 %. Selon le chiffre 1 du formulaire d’appel d’offres (ci-après : le formulaire), le soumissionnaire doit posséder des compétences dans le ramassage et transport de déchets et de travail avec une entité publique. Le chiffre 2.2 du formulaire précise l’objet du mandat, soit vider 81 conteneurs de 5 m³. L’annexe Q1 précise que le candidat ou le soumissionnaire doit fournir au moins 2 références, maximum 5, qui sont en rapport avec le type de marché, tant en termes de complexité que de volume de travail, qui démontrent l’aptitude, les compétences et l’expérience nécessaires pour le marché à exécuter, achevées depuis moins de dix ans ou en cours d’exécution et qui reflètent le même type d’organisation exigée pour le marché à exécuter. Pour ce critère, l’adjudicataire a obtenu la note globale de 4,7, la recourante de 4,3.
L’évaluation selon l'annexe Q1 prend en compte trois éléments d'appréciation, et plusieurs moyens d'analyse. Il s'agit des critères :
· " Expériences et références de l'entreprise", pour lequel les moyens d'analyse sont décrits comme suit : "en rapport avec le type de marché (complexité et importance)" à raison de 15 %, "démontrant l'aptitude, les compétences et l'expérience nécessaires pour le marché à exécuter" à raison de 20 % et "achevées depuis moins de dix ans ou en cours d'exécution" à raison de 15 %;
· " Personnel prévu pour le mandat", pour lequel les moyens d'analyse sont décrits comme suit : "Nombre de chauffeurs disponibles" à raison de 10 %, "Nombre de servants disponibles" à raison de 10 %, "Organisation du remplacement du chauffeur et des servants" à raison de 5 %, "Nombre de véhicules de remplacement" à raison de 10 % et "Equipement (données du moteur, volume de la benne, équipements de sécurité, équipement de pesage, prospectus joints" à raison de 10 %,
· " Autres informations sur les moyens disponibles" apprécié à raison de 5 %.
Pour l’évaluation du second critère, la recourante a obtenu la note globale de 4,3 équivalant à 172 points et l’adjudicataire la note de 4,7 équivalant à 188 points.
L'aptitude, les compétences et l'expérience pour le marché à exécuter de l'adjudicataire ont été appréciées par un 5, celles de la recourante par un 3. Il est relevé que la première a présenté 5 attestations de mandants satisfaits et la seconde 2 attestations. Il est vrai qu'il ressort du formulaire Q1 que le nombre de références ne suffit pas à obtenir le maximum de points et que le type de références, leur volume de travail, la satisfaction des mandants, etc., sont autant d’autres éléments qui seront considérés pour l’évaluation. Pour ce qui concerne la complexité et l'importance des expériences passées, l'adjucataire a obtenu la note 4 et la recourante la note 5. X. SA fait référence à trois mandats relatifs au levage de conteneurs enterrés alors que B. SA n'en mentionne que deux. Cette dernière fait toutefois référence également à des transports de bennes (deux mandats) et de boues de STEP (un mandat). Dans l'évaluation, la Commune a tenu compte du fait que ces mandats ne concernent pas tous des DUC.
Cependant, vu la diversité des système de collecte de B. SA et leur importance, l'on ne saurait considérer que la notation, bien qu'elle puisse paraître généreuse, est arbitraire.
d) La recourante relève que l'adjudicatrice ne bénéficie pas de l'équipement nécessaire pour mener à bien le mandat de vidage et de transport, l'appareil Kinshofer KM 921, qu'elle entend acquérir n'étant pas adéquat, étant donné qu'il ne peut fonctionner sur une grue FASSI 41 M. Les documents que X. SA dépose (plan d'implantation à Z. et descriptif de l'appareil précité) ne sont pas propres à prouver ce qu'elle allègue. La recourante n'est pas plus heureuse lorsqu'elle requiert de la société Villiger Entsorgungssysteme AG des explications quant à l'incompatibilité du dispositif vidage Kinshofer 921 avec une grue FASSI 41 M. En effet, comme le précise B. SA dans ses observations du 25 juillet 2015, la grue sur laquelle le dispositif sera monté est le modèle FASSI M 40. La recourante ne démontre dès lors nullement que la notation relative à l'équipement serait arbitraire.
La recourante échoue ainsi à démontrer l’arbitraire de l’appréciation de l’adjudicateur sur les critères des expériences et références de l’entreprise et de l'équipement.
e) L’évaluation du formulaire Q2, portant sur la gestion des processus et le développement durable, qui a abouti à l’attribution d’une note de 4,35 en faveur de l’adjudicataire et de 2,85 pour la recourante, n'est pas critiquable. La différence résulte principalement du fait que la recourante, sous l’angle de la gestion des processus, n’a ni concept de sécurité ni certification de qualité, ni certification de développement durable contrairement à l’adjudicataire. Le coût écologique des déplacements n’est pas déterminant pour évaluer le critère du développement durable, ainsi qu’il ressort du reste de l’annexe Q2. L’évaluation de ce critère peut être confirmée.
7. Pour les motifs qui précèdent, le recours est rejeté. La requête d'effet suspensif devient sans objet. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens. Le tiers intéressé, qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut par contre prétendre à des dépens à charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP). Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1 TFrais), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire peut être évaluée à 10 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs de l'heure (CHF 2'500), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) (CHF 250) et de la TVA au taux de 8 % (CHF 220), l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'970 francs.
Par ces motifs, la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.
3. Met à la charge de la recourante un émolument de 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.
4. Alloue une indemnité de dépens de 2'970 francs tout compris au tiers intéressé, à charge de la recourante.
Neuchâtel, le 5 octobre 2016