A. X., née en 1958, a été mise au bénéfice d’une demi-rente d'invalidité dès le 1er décembre 1988 puis d’une rente entière dès le 1er septembre 1989. Au terme d'une procédure de révision de la rente d'invalidité entreprise au mois de février 2005, l'office AI a supprimé celle-ci avec effet rétroactif au 1er janvier 2001 (décision du 12.12.2007). Sur recours de la susnommée, le Tribunal administratif a annulé cette décision et renvoyé la cause à l'administration pour instruction complémentaire et nouvelle décision (arrêt du 22.10.2008 [TA.2008.48]). Auparavant, l'intéressée avait été condamnée par le Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers à 14 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, notamment pour escroquerie au détriment de l'assurance-invalidité (jugement du 07.04.2008).
Par décision du 21 avril 2008, l'office AI a réclamé à l'assurée restitution des rentes d'invalidité perçues sans droit pour les années 2001 à 2008, soit un montant de 138'587 francs.
B. X. interjette recours devant le Tribunal administratif contre cette décision, dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à sa condamnation à restituer à l'office AI la somme de 55'098 francs pour solde de tout compte, subsidiairement au renvoi de la cause à l'office AI pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Elle fait valoir que la créance en restitution est prescrite pour ce qui concerne l'année 2001 et les neuf premiers mois de l'année 2002 et que, s'agissant des années 2005 et 2006 son invalidité s'élevait à plus de 60 % et qu'elle était de 100 % en 2007 et 2008.
C. Le 3 juillet 2008, le Tribunal administratif a suspendu la procédure de recours dans l'attente de l'issue de la procédure portant sur la suppression de la rente de la recourante avec effet rétroactif au mois de janvier 2001
D. Par prononcé du 5 octobre 2010, entré en force de chose décidée, l'office AI a supprimé la rente de X. avec effet rétroactif au 1er janvier 2001.
E. Dans le cadre de la reprise de la procédure, l'office AI a conclu au rejet du recours.
CONSIDERANT
en droit
1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
b) Depuis le 1er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite qui les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).
2. a) La décision de l'office AI du 5 octobre 2010 supprimant la rente d'invalidité de la recourante avec effet rétroactif au 1er janvier 2001 étant entrée en force, seule demeure litigieuse la question de la prescription du droit de demander la restitution.
b) Les prestations indûment touchées doivent être restituées (art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA). Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant (art. 25 al. 1 1ère phrase LPGA). Jusqu'au 30 septembre 2002, l'action pénale se prescrivait par vingt ans, si l'infraction était passible de la réclusion à vie, par dix ans, si elle était passible de l'emprisonnement pour plus de trois ans ou de la réclusion et par cinq ans, si elle était passible d'une autre peine (art. 70 aCP). Depuis le 1er octobre 2002, l'action pénale se prescrit respectivement par trente ans, quinze ans et sept ans (art. 70 al. 1 aCP, 97 al. 1 CP).
c) En l'espèce, selon le jugement du Tribunal correctionnel du district du Val-de-Travers du 7 avril 2008, la recourante ne s'est rendue coupable d'escroquerie, passible d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus, qu'à partir du 7 mai 2003. De 2001 jusqu'à cette date elle n'avait enfreint que l'article 87 al.1 LAVS qui était passible, jusqu'au 31 décembre 2006, de l'emprisonnement pour six mois au plus. Compte tenu du principe de la lex mitior, qui vaut également en matière de prescription (ATF 129 IV 49 cons.5.1), le droit de demander la restitution des rentes d'invalidité indûment touchées entre le 1er janvier 2001 et le 30 septembre 2002 - soumis au délai de prescription de 5 ans plus favorable à la recourante que le nouveau droit - était par conséquent prescrit le 21 avril 2008. La décision litigieuse doit ainsi être réformée en ce sens que la somme à restituer par la recourante s'élève à 99'653 francs (138'587 francs – 38'934 francs [22'248 francs en 2001 + 16'686 francs du 01.01. au 30.09.2002]).
3. La recourante qui obtient partiellement gain de cause supportera une partie des frais (art. 69 al. 1 bis LAI). Elle a en outre droit a droit au remboursement de ses frais et débours dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (ci-après : l'arrêté), soit en particulier en fonction du résultat obtenu (art. 49 al. 2 de l'arrêté).
Son mandataire a déposé le 31 mars 2011 un état des honoraires et des frais en faisant valoir des vacations pour la période allant du 12 février 2008 au 30 mars 2011. Or, la présente procédure a été ouverte le 28 mai 2008 par le dépôt du recours devant le Tribunal administratif contre la décision de l'intimé du 21 avril 2008, de sorte que seules les vacations postérieures à cette date peuvent entrer en ligne de compte ici, à l'exception de la lettre à la cliente du 8 octobre 2010 qui ne concerne pas la présente procédure et le bouclement du dossier qui constitue une activité de secrétariat comprise dans le tarif horaire de l'avocat. L'ensemble de l'activité déterminante représente ainsi 5 heures, ce qui ramène les honoraires réclamés de 1'669.50 francs à 1'325 francs, auxquels s'ajoutent les frais effectifs par 131.50 francs et la TVA au taux de 7.6 % – l'activité rémunérée ayant été déployée en 2008 – par 110.70 francs, soit au total un montant de 1'567.20 francs représentant l'indemnité de dépens pleine et entière. Au regard de la conclusion principale prise par la recourante et de la mesure dans laquelle celle-ci succombe, l'indemnité de dépens sera fixée ex aequo et bono à 800 francs
4. a) Depuis le 1er janvier 2011, la loi sur l'assistance pénale, civile et administrative (LAPCA), du 27 juin 2006 est abrogée (art. 68a LPJA) et remplacée par les articles 60a ss LPJA. Conformément aux principes généraux en matière de droit intertemporel, selon lesquels on applique, en cas de changement de règles de droit, la législation en vigueur lors de la réalisation de l'état de fait qui doit être apprécié juridiquement ou qui a des conséquences juridiques (ATF 136 V 24 cons. 4.3, p.27, 136 I 121 cons. 4.1, p.125), la LAPCA reste applicable au cas d'espèce. Selon l'article 4 al. LAPCA, l'assistance est accordée au requérant qui ne peut pas assumer les frais liés à la défense de ses droits sans porter atteinte au minimum nécessaire à son entretien et celui de sa famille. En outre, la cause ne doit pas apparaître d'emblée dénuée de chances de succès (art. 5 al. 1 LAPCA).
b) L'assistance judiciaire sera accordée à X. qui est au bénéfice de l'aide sociale depuis le 1er juillet 2007 (attestation du service d'action sociale de […..] du 23.03.2011) et dont la cause, partiellement bien fondée, justifiait l'intervention d'un mandataire.
Par ces motifs, LA COUR DE DROIT PUBLIC
1. Admet partiellement le recours et réforme la décision de l'office AI du 21 avril 2008 en ce sens que le montant à restituer par la recourante s'élève à 99'653 francs.
2. Octroie l’assistance judiciaire à X. et désigne Me R. en qualité d’avocat d’office.
3. Les frais de la procédure par 360 francs seront mis à la charge de la recourante par 180 francs, montant avancé par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire, et à la charge de l'OAI par 180 francs.
4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 800 francs à la charge de l'intimé payable en mains de l’Etat.
Neuchâtel, le 28 avril 2011
Art. 25 LPGA
Restitution
1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.
2 Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.