Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 03.05.2019 [6B_480/2019]
A. A.________ et X.________ sont les parents de B.________, né en septembre 2015. Ils n’ont pas été mariés, mais ont vécu ensemble pendant un certain temps et sont détenteurs de l'autorité parentale conjointe sur l'enfant, la garde étant attribuée à la mère. X.________ est également mère de deux filles un peu plus âgées, nées de deux autres pères.
B. Par décision de mesures provisionnelles du 11 avril 2016, l'Autorité de protection de l'enfant et de l'adulte du canton du Jura (ci-après : l’APEA) a accordé au père un droit de visite sur son fils, à exercer d'abord deux fois par semaine à raison de trois heures au plus au Point Rencontre, selon les disponibilités de ce service, et, par la suite, sur autorisation et d'entente avec le curateur, dans un autre lieu d'accueil suivant l'évolution de la situation. Elle a en outre institué une curatelle sur l’enfant, au sens de l'article 308 al. 1 et 2 CC (pour le détail, cf. l’arrêt rendu le 13 juin 2018 par la Cour administrative du Tribunal cantonal jurassien, ci-après : Cour administrative).
C. Le 1er décembre 2016, le ministère public jurassien a ouvert une instruction pénale contre A.________, suite à des plaintes déposées par la mère, laquelle reprochait notamment au père des violences commises sur les deux filles de la plaignante, entre avril et décembre 2014. La procédure est toujours en cours et une expertise de crédibilité des filles est attendue. Elle ne concerne apparemment plus que d’éventuelles violences commises sur les filles.
D. Le 31 mai 2017, l'APEA a rendu une nouvelle décision de mesures provisionnelles et dit que le droit de visite s'exercerait, avec effet immédiat, un week-end sur deux, au départ une seule nuit pour arriver à terme, selon évaluation du curateur, à deux nuits, avec prise en charge au Point Rencontre. L’APEA a en outre précisé qu'un éventuel recours n'aurait pas d'effet suspensif. La décision a été assortie de la menace d’une sanction (art. 292 CP), en cas d’insoumission à la décision de l’autorité. Le 18 juillet 2017, la présidente de la Cour administrative a rejeté une requête de la mère en restitution de l'effet suspensif, décision confirmée sur recours par le Tribunal fédéral, le 16 octobre 2017. La Cour administrative a ensuite rejeté le recours de la mère sur le fond, par décision du 20 décembre 2017.
E. Par décision du 13 septembre 2017, l’APEA a notamment confirmé la décision de mesures provisionnelles, en tant qu’elle élargissait le droit de visite du père, mais rejeté une requête de ce dernier tendant à ce que la garde sur son fils lui soit attribuée. Un recours du père a été rejeté le 13 juin 2018.
F. La mère n'a jamais respecté le droit de visite du père, ne présentant pas l'enfant au Point Rencontre. Tant le père que l’APEA l'ont dénoncée au ministère public jurassien pour des infractions commises les 9 septembre, 22 septembre, 6 octobre, 20 octobre et 3 novembre 2017. Par ordonnances pénales du ministère public jurassien des 20 septembre, 3 octobre, 17 octobre, 25 octobre 2017, X.________ a été condamnée à des peines d’amende pour insoumission à une décision de l’autorité. Ces ordonnances pénales ont toutes été frappées d’opposition de la part de la prévenue. Dans la mesure où le droit de visite devait se dérouler au Point Rencontre à V.________ (NE), en raison du déménagement de la mère à W.________ (NE), le ministère public jurassien a demandé à son homologue neuchâtelois la reprise des procédures pénales pendantes. Le 23 novembre 2017, le ministère public neuchâtelois a accepté sa compétence.
G. Par ordonnance pénale du 23 novembre 2017, le ministère public neuchâtelois a condamné X.________ à une amende de 2'000 francs pour insoumission à une décision de l'autorité (art. 292 CP). Le 24 novembre 2017, la prévenue s’est opposée à l’ordonnance pénale. Le ministère public a ensuite complété l’accusation, pour des faits semblables survenus les 17 novembre et 1er décembre 2017. Par jugement du 5 février 2018, le tribunal de police a condamné la prévenue à 3'000 francs d’amende, pour infraction à l’article 292 CP. Un appel de X.________ a été rejeté par la Cour pénale, le 24 juillet 2018.
H. a) Dans l’intervalle, A.________ a déposé le 21 janvier 2018 une nouvelle plainte contre X.________, pour infraction à l’article 292 CP ; il rappelait notamment qu’il n’avait pas pu voir son fils, ni avoir un quelconque contact avec lui, après le 6 mai 2017. Il a déposé une deuxième plainte le 31 janvier 2018. Une troisième plainte a suivi le 13 février 2018. Le plaignant a déposé des attestations du Point Rencontre, mentionnant que la mère n’avait pas présenté l’enfant les 15 et 29 décembre 2017, 12 et 26 janvier et 9 février 2018. De nouvelles plaintes ont été déposées les 3 et 7 mars, 2 et 12 avril 2018.
b) Le ministère public a obtenu des copies de pièces tirées de la procédure pénale jurassienne.
c) Entendu par la police le 14 mars 2018, A.________ a notamment confirmé qu’il n’avait plus eu de contacts avec son fils depuis le 6 mai 2017, son épouse n’ayant plus jamais amené l’enfant au Point Rencontre. Il a aussi rappelé les étapes de sa relation avec la prévenue et a contesté avoir maltraité les enfants, leur ayant au pire tiré les oreilles.
d) Egalement entendue par la police, le 20 avril 2018, la prévenue a notamment déclaré qu’elle voulait que le plaignant disparaisse de sa vie. Elle n’avait vécu avec lui que pendant six mois environ, puis pendant environ un mois, puis encore entre avril et mai 2015. Elle avait amené plusieurs fois son fils au Point Rencontre, mais à certaines occasions, elle ne l’avait pas fait car il était malade. L’enfant supportait mal le temps qu’il passait chez son père. Elle avait constaté des lésions sur son fils, après ses visites chez le père. Elle demandait des visites protégées. L’APEA n’avait pas pris en compte la santé de son fils et sa demande de visites protégées. La prévenue n’envisageait pas d’amener son fils au Point Rencontre tant que de telles visites ne seraient pas prévues. Elle voulait une protection pour son fils.
e) L’extrait du casier judiciaire de la prévenue, obtenu par le ministère public, mentionne une condamnation par le ministère public jurassien, le 17 octobre 2014, à une peine pécuniaire avec sursis pour conduite sans permis.
I. a) Le 30 avril 2018, le ministère public a rendu une ordonnance pénale condamnant la prévenue à une peine privative de liberté de 6 mois, avec sursis, pour infraction aux articles 219 et 292 CP. Il lui reprochait d’avoir, entre le 2 décembre 2017 et le 20 avril 2018, empêché son fils de rencontrer son père, alors que l’ordre lui en avait été donné, mettant ainsi l’enfant en danger en le privant de relations avec son père.
b) La prévenue a fait opposition à l’ordonnance pénale, le 11 mai 2018.
c) A.________ a déposé de nouvelles plaintes, les 29 avril 2018, 6 mai 2018 et 21 mai 2018.
J. a) Par acte d’accusation du 30 mai 2018, le ministère public a renvoyé la prévenue devant le tribunal de police, pour infraction aux articles 219 et 292 CP, lui reprochant d’avoir, entre le 2 décembre 2017 et le 19 mai 2018, empêché son fils de rencontrer son père, alors que l’ordre lui en avait été donné, mettant ainsi l’enfant en danger en le privant de relations avec son père. Il requérait contre elle une peine privative de liberté de 7 mois, avec sursis pendant 2 ans, et une amende de 3'200 francs.
b) Le ministère public a adressé le 10 août 2018 un acte d’accusation complémentaire au tribunal de police, pour le même type d’infractions, commises du 20 mai au 27 juillet 2018 ; la peine privative de liberté requise était de 8 mois, avec sursis pendant 2 ans, et l’amende proposée était portée à 4'000 francs. Il joignait à cet acte de nouvelles plaintes de A.________, des 5 juin 2018, 20 juin 2018, 5 juillet 2018, 18 juillet 2018 et 2 août 2018.
K. a) A l’audience du 7 septembre 2018, à laquelle le plaignant n’a pas comparu, le tribunal de police a rejeté une requête de la prévenue visant à la suspension de la procédure jusqu’à droit connu dans la procédure pénale jurassienne. La procédure a cependant été suspendue jusqu’à fin novembre 2018, afin d’apprécier la capacité de la prévenue à exprimer, via sa mandataire, des signes d’ouverture tendant à la reprise immédiate et progressive du droit de visite, le juge recommandant à la prévenue de ne pas faire du milieu surveillé une condition à la reprise des relations personnelles avec le père et de s’en remettre à l’APEA.
b) Interrogée à la même audience, la prévenue a notamment déclaré que l’expertise de crédibilité mise en œuvre dans la procédure pénale jurassienne concernait ses deux filles, mais pas son fils. Ses filles lui avaient dit que le plaignant les avait maltraitées. Selon elle, le plaignant se servait de son fils comme d’un moyen de destruction contre elle. Elle souhaitait toujours des visites en milieu protégé, respectivement surveillé.
c) Le 13 septembre 2018, la mandataire de la prévenue a écrit à l’APEA ; elle indiquait que sa cliente était disposée à ce que le droit de visite reprenne gentiment, d’une manière progressive et peut-être, dans un premier temps, en milieu surveillé, et suggérait le transfert du dossier civil aux autorités du lieu de domicile actuel de l’enfant. Le plaignant a écrit au tribunal de police, le 26 septembre 2018, qu’il avait entrepris des démarches envers l’APEA et le curateur, afin de planifier de nouveaux rendez-vous avec son fils. Sans nouvelles et la mandataire de la prévenue ayant résilié son mandat, le tribunal de police s’est adressé directement à l’APEA, le 22 octobre 2018 (le dossier ne contient pas de réponse à cette lettre). Le même jour, le ministère public lui a indiqué que la prévenue avait commis de nouveaux manquements au droit de visite du père ; il demandait la reprise de la procédure et un bref délai pour déposer un acte d’accusation complémentaire ; il joignait une nouvelle plainte. En fait, il y a eu trois nouvelles plaintes, du 10 octobre 2018, du 15 du même mois et du 29 du même mois.
d) Une nouvelle audience du tribunal de police a été fixée au 23 novembre 2018.
e) Un acte d’accusation complémentaire a été adressé au tribunal de police le 9 novembre 2018, toujours pour les mêmes infractions, commises entre le 28 juillet 2018 et le 27 octobre 2018 ; la nouvelle peine privative de liberté requise était de 9 mois, avec sursis pendant 2 ans, et l’amende proposée était portée à 5'000 francs.
f) Le plaignant a indiqué au tribunal, par lettre du 10 novembre 2018, qu’il ne comparaîtrait pas à la nouvelle audience ; il déposait notamment un courrier du 9 octobre 2018 du Service social régional, à Porrentruy, qui planifiait le droit de visite pour la période du 13 octobre au 16 décembre 2018, soit trois fois un moment au Point Rencontre à Delémont, puis une fois un moment au Point Rencontre à V.________, puis encore deux week-ends, avec échange au même Point Rencontre de V.________.
g) A l’audience du 23 novembre 2018, la prévenue a été interrogée ; elle a notamment déclaré qu’elle n’avait pas amené son fils au droit de visite, car celui-ci était fixé dans le Jura, pour les premières fois ; ce n’était pas à elle de faire le déplacement ; elle était sans emploi et s’organiser pour un déplacement était trop compliqué ; elle était convaincue que le service social avait fixé le droit de visite à Delémont pour l’embêter ; elle n’avait cependant pas amené non plus son fils au Point Rencontre de V.________, le 17 novembre 2018, car « ce n’[était] pas surveillé » ; elle avait peur de remettre sans surveillance son fils au plaignant. Elle a conclu à son acquittement et, avec l’accord des parties (en fait, celui de la prévenue, seule présente à l’audience, avec son mandataire), le juge a indiqué qu’il rendrait un jugement ultérieurement, sans nouvelle audience.
L. Dans son jugement motivé du 3 décembre 2018, adressé aux parties le lendemain, le tribunal de police a retenu que la prévenue avait bien commis l’infraction à l’article 292 CP. S’agissant de l’infraction à l’article 219 CP, il a considéré que le comportement de la prévenue, consistant à priver durablement son fils âgé d’un peu plus de trois ans, depuis le 6 mai 2017, de tout contact avec son père, sciemment et sans raison objective, relevait d’un comportement réprimé par cette disposition. Certes, aucune atteinte à l’intégrité psychique n’avait (encore) été formellement diagnostiquée chez le jeune enfant, mais une relation de l’enfant avec chacun de ses parents était fondamentale et pouvait être déterminante pour la construction de son identité. Chaque parent avait ainsi le devoir de favoriser une bonne relation avec l’autre parent, devoir que la prévenue ne respectait pas depuis trop longtemps déjà. La mise en danger du développement de l’enfant était plus que concrète dans le cas d’espèce. Des professionnels de l’enfance qui suivaient l’enfant l’avaient mise en évidence. Des séquelles psychiques durables apparaissaient, à défaut d’être établies, comme hautement vraisemblables. Pour fixer la peine, le tribunal de police a retenu une culpabilité importante, la prévenue ayant agi de manière systématique, en choisissant de ne pas respecter une décision de justice maintes fois confirmée et soigneusement motivée. Il ne s’agissait pas pour la prévenue de protéger son fils des éventuelles violences du père, mais de faire obstacle de manière répétée à toute opportunité pour le plaignant de créer un lien avec l’enfant. La non-présentation de l’enfant en milieu surveillé en octobre et novembre 2018 en était la triste illustration. La prévenue avait un antécédent dans le même domaine. Rien ne laissait présager qu’elle changerait de comportement à l’avenir. Un pronostic extrêmement défavorable imposait de prononcer une peine pécuniaire sans sursis.
M. Dans sa déclaration d’appel et son mémoire d’appel motivé, l’appelante rappelle que les relations avec le plaignant sont tendues, depuis fort longtemps. La procédure pénale dure depuis le 3 août 2016 et porte sur des violences commises par le plaignant ; elle n’est pas close, l’autorité pénale attendant toujours un rapport du CHUV sur la crédibilité des filles. Depuis 2016, l’appelante, persuadée d’être dans son bon droit, a peur pour ses deux premiers enfants et, conséquemment, pour le troisième. Elle se bat pour les protéger. Une expertise du fils de l’appelante, réalisée dans le cadre de la procédure de protection de l’enfant, n’a été effectuée que sur la base du dossier de l’APEA. Le psychiatre n’a pas pu rencontrer la mère et l’enfant et estime qu’il faut des investigations complémentaires. L’expertise ne donne ainsi pas de renseignements pertinents. Un nouvel expert a été désigné. L’avis du précédent expert est insuffisant pour retenir une mise en danger du développement psychique de l’enfant. Un doute subsiste à ce sujet. Aussi longtemps que la procédure pénale n’est pas terminée, l’appelante peut se dire qu’elle ne doit pas prendre de risque pour ses enfants. A tort ou à raison, elle a choisi de risquer les foudres de la justice et de protéger son fils. S’agissant des sanctions prononcées en première instance, elles sont très lourdes, voire hors normes. L’appelante, qui bénéficie de l’assistance judiciaire, n’aurait pas les moyens de payer les montants correspondant à l’amende et à la peine pécuniaire et devrait donc purger environ 150 jours de prison, à quelques jours près. Le tribunal de police a omis d’examiner si l’appelante avait agi dans un état de détresse profonde ou en obéissant à un mobile honorable. Les conditions de ces circonstances atténuantes seraient réalisées.
N. Dans son appel joint, le ministère public expose qu’en présence de répétition sur une longue période d’actes particulièrement préjudiciables tant à un enfant en bas âge qu’à son père, privé de toute relation personnelle avec lui sans raison objective, le prononcé d’une peine privative de liberté assortie du sursis aurait pu être le dernier élément susceptible de faire entendre raison à l’appelante. La peine d’amende confirmée en appel le 24 juillet 2018 est demeurée sans effet.
C ONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. a) Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
3. Dans ses dernières conclusions, l’appelante ne conteste plus sa condamnation pour infraction à l’article 292 CP. Il n’y a donc pas lieu d’y revenir, sinon pour constater que les conditions d’application de cette disposition sont clairement réalisées, l’appelante n’ayant pas respecté une décision judiciaire assortie de la menace de la sanction prévue à cette disposition.
4. a) L'article 219 CP punit d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir (al. 1). Si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être l'amende au lieu d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire (al. 2).
b) La jurisprudence (arrêts du TF du 21.02.2018 [6B_1256/2016] cons. 1.3 et du 29.10.2013 [6B_457/2013] cons. 1.1, avec des références) rappelle que cette disposition protège le développement physique et psychique du mineur, à savoir d'une personne âgée de moins de 18 ans. L'auteur doit avoir eu envers une personne mineure un devoir d'assistance, c'est-à-dire de protection, ou un devoir d'éducation, c'est-à-dire d'assurer le développement – sur les plans corporel, spirituel et psychique – du mineur. Les parents, même naturels ou adoptifs, sont des garants. L'auteur doit avoir violé son devoir d'assistance ou d'éducation ou avoir manqué à ce devoir. Le comportement délictueux peut consister en une action ou en une omission. Dans le premier cas, l'auteur viole positivement son devoir, par exemple en maltraitant le mineur ou en l'exploitant par un travail excessif ou épuisant. Dans le second cas, il manque passivement à son obligation, par exemple en abandonnant l'enfant, en négligeant de lui donner des soins ou en ne prenant pas, face à un danger, les mesures de sécurité qui s'imposent. Les actes reprochés doivent mettre en danger le développement physique ou psychique du mineur. Définissant un délit de mise en danger concrète, l'article 219 CP n'exige pas une atteinte à l'intégrité corporelle ou psychique du mineur ; une mise en danger suffit, celle-ci devant toutefois être concrète, c'est-à-dire qu'elle doit apparaître vraisemblable dans le cas concret. Sur le plan subjectif, l'auteur peut avoir agi intentionnellement – dans ce cas, le dol éventuel suffit – ou par négligence. On peut ajouter à cela qu’il n’est pas nécessaire que la mise en danger soit grave et, s’agissant de l’intention, que celle doit porter sur l’existence du devoir, son contenu, le fait qu’il soit violé et sur la mise en danger du développement de l’enfant (Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2ème éd., n. 15 et 19 ad art. 219).
c) Le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte ou s’en accommode au cas où il se produirait, même s’il préfère l’éviter (arrêt du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.2). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève du contenu de la pensée, à savoir de faits internes (ATF 141 IV 369 cons. 6.3). En ce qui concerne la preuve de l'intention, le juge – dans la mesure où l'auteur n'avoue pas – doit, en principe, se fonder sur les éléments extérieurs (arrêt du TF du 23.12.2015 [6B_1189/2014] cons. 5.2). Parmi les éléments extérieurs permettant de conclure que l'auteur s'est accommodé du résultat dommageable pour le cas où il se produirait figurent notamment la probabilité, connue par l'auteur, de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence ; plus celles-ci sont grandes, plus sera fondée la conclusion que l'auteur, malgré d'éventuelles dénégations, avait accepté l'éventualité de la réalisation du résultat dommageable ; ainsi, le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque ; peuvent également constituer des éléments extérieurs révélateurs, les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi (arrêt du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.4).
d) Le Tribunal fédéral retient encore (arrêt du TF du 29.10.2013 [6B_457/2013] cons. 1.2) qu’en pratique, il sera souvent difficile de déterminer quand il y aura un risque pour le développement du mineur. Il sera en particulier difficile de distinguer les atteintes qui devront relever de l'article 219 CP des traumatismes qui font partie de la vie de tout enfant. Vu l'imprécision de la disposition, la doctrine recommande de l'interpréter de manière restrictive et d'en limiter l'application aux cas manifestes. Des séquelles durables, d'ordre physique ou psychique, devront apparaître vraisemblables, de telle sorte que le développement du mineur sera mis en danger. Pour provoquer un tel résultat, il faudra normalement que l'auteur agisse de façon répétée ou viole durablement son devoir.
e) En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelante avait et a encore une position de garante envers son fils.
f) L’appelante ne nie pas que, par sa propre volonté et son comportement, elle a privé son fils, né en septembre 2015, de tout contact avec son père, ceci depuis le 6 mai 2017 et malgré les diverses décisions rendues par l’APEA, qui déterminaient et confirmaient un droit de visite, ainsi qu’une condamnation pénale pour des faits semblables. A de multiples reprises et durant une période d’environ un an et demi (si on considère la période couverte par les actes d’accusation), elle n’a ainsi pas amené l’enfant aux rendez-vous fixés au Point Rencontre. Comme l’a relevé le tribunal de police, suivant en cela la Cour administrative, qui se référait à la jurisprudence fédérale dans son arrêt du 13 juin 2018, une relation de l’enfant avec chacun de ses parents est fondamentale et peut être déterminante pour la construction de son identité et cette relation se développe notamment dans le cadre de l’exercice du droit de visite. Il faut admettre que le fait de priver un enfant, surtout en bas âge, de toute relation avec l’un de ses parents pendant une longue durée entraîne ipso facto le risque concret que le développement psychique de cet enfant soit perturbé, avec une forte vraisemblance de séquelles psychiques durables. Cela ne serait pas le cas si l’exercice d’un droit de visite était simplement réduit, par des actes ou omissions entraînant épisodiquement l’impossibilité de l’exercer, mais l’absence de tout contact entre un enfant et son père, pendant à peu près la moitié de la durée de vie de cet enfant, dépasse très largement ce genre de difficulté, du point de vue du risque de séquelles durables. L’expert désigné par l’APEA a relevé, sans se prononcer formellement, des éléments laissant supposer que le développement de l’enfant est en danger, en fonction notamment du comportement de sa mère). L’appelante relève que l’expert n’a pas vu l’enfant et sa mère, mais omet de rappeler que s’il n’a pas pu rendre de conclusions définitives, c’est parce que l’appelante a refusé de le rencontrer, sous le prétexte qu’il n’était pas indépendant, du fait qu’il avait été nommé par l’APEA. Les craintes de l’expert paraissent partagées par l’assistante sociale et le curateur qui suivent l’enfant. Dans ces conditions, il faut retenir une mise en danger concrète de l’enfant, au sens exigé par la jurisprudence fédérale. L’appelante a au moins agi par dol éventuel. Elle devait envisager la possibilité que l’absence de tout contact entre le père et l’enfant pouvait nuire sérieusement au développement de ce dernier et lui causer des séquelles et à néanmoins refusé systématiquement toute rencontre entre eux. L’infraction à l’article 219 CP est réalisée.
5. L’appelante ne conteste pas qu’il y a concours idéal entre l’infraction à l’article 219 CP et celle à l’article 292 CP. En effet, les biens juridiquement protégés ne sont pas les mêmes, la première des dispositions protégeant le bien des mineurs et la seconde ayant pour but de faire respecter les décisions prises par les autorités (sur le concours idéal, cf. Dupuis et al., op. cit., n. 6 ad art. 219).
6. a) L’appelante invoque la circonstance atténuante de la détresse profonde et celle du mobile honorable.
b) Selon l'article 48 let. a CP, le juge atténue la peine si l'auteur a agi en cédant à un mobile honorable (ch. 1) ou dans une détresse profonde (ch. 2).
c) D’après la jurisprudence (arrêts du TF du 22.10.2015 [6B_825/2015] cons. 1.4.2 et du 25.04.2012 [6B_107/2012] cons. 2.1), il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-à-dire que, sous la pression d'une détresse particulièrement grave, il croit ne pouvoir trouver d'autre issue que la commission de l'infraction ; le bénéfice de cette circonstance atténuante ne peut être accordé que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent à agir et l'importance du bien qu'il lèse. Autrement dit, l'auteur doit s'être comporté d'une façon que la morale ne réprouve pas totalement.
d) Le Tribunal fédéral retient par ailleurs (arrêt du TF du 21.11.2018 [6B_713/2018] cons. 5.4) que le caractère honorable des mobiles s'apprécie d'après l'échelle des valeurs éthiques reconnues par la collectivité dans son ensemble. Pour être qualifié d'honorable, il ne suffit pas que le mobile ne soit pas critiquable sur le plan moral, il faut encore qu'il se situe dans la partie supérieure des valeurs éthiques. De toute façon, le mobile honorable n'est qu'un des éléments subjectifs de l'infraction. Dans l'appréciation de la peine, il peut être rejeté complètement dans l'ombre par les autres circonstances de l'infraction comme, notamment, la manière dont celle-ci a été commise, le but visé ou encore une perversité particulière.
e) En l’espèce, on ne peut retenir ni la détresse profonde, ni le mobile honorable. Le droit de visite du père a été fixé par des décisions motivées, rendues après des instructions étendues, et confirmées dans des procédures de recours, en partie jusqu’au Tribunal fédéral. L’appelante a fait le choix de ne pas s’y conformer. En 2018, l’appelante n’a pas même amené son fils au Point Rencontre pour de brèves visites surveillées, à Delémont, sous le prétexte que c’était trop loin pour elle, puis encore pour un moment que le père aurait pu passer avec l’enfant, à V.________, en invoquant le fait qu’il n’y aurait pas de surveillance. Antérieurement, elle avait notamment prétexté, parfois, des maladies de son enfant pour ne pas le conduire au Point Rencontre. Son attitude trahit la volonté d’empêcher durablement et systématiquement tout contact entre l’enfant et son père, dont elle disait d’ailleurs qu’elle voulait le voir sortir de sa vie. Elle n’avait pas de raison objective de s’opposer de cette manière à tout contact du père avec son fils. Une procédure pénale est certes en cours contre le plaignant, depuis 2016, mais l’APEA et la Cour administrative en avaient connaissance et n’ont pas jugé que les accusations portées contre l’intéressé étaient suffisantes pour le priver de tout contact avec son enfant. Dans son arrêt du 13 juin 2018, la Cour administrative a rappelé que la question d’un éventuel danger auquel l’enfant serait exposé s’il était laissé à son père avait été examinée par elle-même et par le Tribunal fédéral, la Cour administrative relevant notamment que les dénonciations pénales de l’appelante étaient étrangement liées à des décisions de l’APEA, qu’il était vraisemblable que la mère adapte son attitude au contenu des décisions en question et que les actes de maltraitance allégués n’étaient étayés par aucun élément objectif et qu’au contraire, le curateur et les intervenants du Point Rencontre n’avaient rien constaté à ce sujet, la procédure pénale ne portant au demeurant pas sur des agissements qui auraient été commis par le père envers son fils ; une mise en danger de l’enfant n’était ainsi ni établie, ni même vraisemblable (cons. 5.2, D. 465). L’appelante pouvait et devait savoir, au moment où elle a commis les infractions qui lui sont ici reprochées, que rien ne pouvait justifier ses actes, ni même en atténuer la gravité. Dans ces conditions, on ne peut pas retenir que l’appelante aurait agi en respectant une certaine proportionnalité entre les motifs qui la poussaient à agir et l'importance du bien qu'elle lésait, ni qu’elle aurait été poussée à transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité. En outre, si la protection d’un enfant se situe sans aucun doute dans la partie supérieure des valeurs éthiques, le but visé par l’appelante – soit faire sortir le plaignant de sa vie et l’empêcher, si possible définitivement, de nouer une relation avec son fils – ne permet pas de retenir un mobile honorable. Il est possible que l’appelante ressente des craintes qu’elle estime fondées pour la santé de son enfant, pour le cas où il rencontrerait son père, mais ces craintes ne reposent pas sur des éléments suffisants pour permettre de retenir une circonstance atténuante, le dossier démontrant au demeurant que l’appelante n’a même pas permis au père de rencontrer son fils dans des circonstances dans lesquelles ce dernier ne pouvait courir aucun danger (contexte de visites surveillées, à Delémont, à l’automne 2018).
7. a) L’appelante considère en substance que les sanctions prononcées en première instance sont disproportionnées, car elle n’aurait les moyens de payer ni la peine pécuniaire, ni l’amende. Le ministère public estime que c’est une peine privative de liberté avec sursis qui aurait dû être prononcée, plutôt qu’une peine pécuniaire sans sursis, afin de tenter de faire comprendre à l’appelante qu’elle doit changer de comportement.
b) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, judiciaires et non judiciaires, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61, 136 IV 55, 134 IV 17, 129 IV 6).
c) Avant d’examiner le genre de peine à prononcer pour l’infraction à l’article 219 CP, il convient de déterminer le quantum de la sanction : de celui-ci dépendront les dispositions légales à appliquer pour le choix du genre de peine. Les éléments à prendre en considération ressortent en partie des considérants qui précèdent, soit en particulier des infractions répétées et systématiques, sur une assez longue période, sans raison objective, le refus même de contacts surveillés et dans un cadre institutionnel entre le père et son fils, sous des prétextes sans consistance et la récidive malgré une condamnation pour des faits semblables. Les actes de l’appelante ont causé et causent encore une atteinte sérieuse aux droits de l'enfant et du père, dont la détresse face à l’absence de contacts avec son fils ressort assez clairement du dossier, et entraînent un risque concret de séquelles psychiques durables pour l’enfant. Les craintes exprimées par l’appelante quant à des violences que le père pourrait commettre contre son fils sont sans réel fondement et elle devrait le savoir. Sa position d’opposition systématique aux décisions et même aux autres démarches de l’autorité (expertise mise en œuvre par l’APEA, par exemple) témoigne d’une attitude bornée que rien ne peut justifier. Mis à part les éléments mentionnés ci-dessus, la réputation de l’appelante et sa volonté d’apporter à ses enfants les soins qu’ils méritent ne sont pas en cause. Tout bien considéré, la sanction correspondant à 120 jours, prononcée en première instance, est adéquate.
d) D’après l’article 41 aCP, dans sa teneur au moment d’une partie des faits reprochés à l’appelante, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l’exécution de la peine ne sont pas réunies et s’il y a lieu d’admettre que ni une peine pécuniaire ni un travail d’intérêt général ne peuvent être exécutés. Le nouvel article 41 al. 1 CP, en vigueur depuis le 1er janvier 2018, prévoit quant à lui que le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d’une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l’auteur d’autres crimes ou délits (let. a), ou s’il y a lieu de craindre qu’une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b).
e) En l’espèce et en faisant preuve d’un certain pragmatisme, la Cour pénale estime qu’une peine privative de liberté avec sursis est préférable à une peine pécuniaire sans sursis. On devrait sans doute considérer que les conditions du sursis, au sens de l’article 42 CP, ne sont pas réalisées, ne serait-ce qu’en fonction de l’état d'esprit que l’appelante manifeste et de son défaut de prise de conscience de sa faute et de la nécessité de se conformer au droit à l’avenir (cf. arrêt du TF du 23.02.2018 [6B_715/2017] cons. 1.1). Une peine pécuniaire avec sursis n’aurait ici aucun sens, en fonction de l’attitude générale de l’appelante et ne pourrait pas la détourner de récidiver. La même peine sans sursis risquerait bien de ne pas pouvoir être exécutée, en tout cas si on se réfère aux propres allégués de l’appelante. Une peine privative de liberté sans sursis ne tiendrait pas suffisamment compte de la situation personnelle de la même. Reste la peine privative de liberté avec sursis, préconisée à juste titre par le ministère public, qui pourrait permettre à l’appelante de comprendre qu’elle s’expose très vraisemblablement à une incarcération d’une certaine durée, à relativement bref délai et avec des conséquences graves pour elle-même et ses enfants, si elle s’obstine à ne pas vouloir, quelles que soient les circonstances et le cadre, laisser le père renouer progressivement des contacts avec son fils, puis entretenir avec lui des relations qui ne pourront que leur être profitables. C’est donc une peine privative de liberté de 4 mois, avec sursis pendant 2 ans, qui sera prononcée, en application des articles 41 nCP – plus favorable que l’ancien droit en ce sens qu’il permet d’accorder le sursis pour une courte peine – et 42 CP.
f) L’amende de 3'000 francs infligée en première instance ne prête pas le flanc à la critique. Même si la situation financière de l’appelante n’est pas brillante, ses revenus, soit 3'600 francs par mois de prestations de l’assurance-chômage, doivent lui permettre de s’acquitter d’une telle amende, au besoin par acomptes. En application de l’article 105 al.1 CP, l’amende ne peut être assortie du sursis ou du sursis partiel (Jeanneret, Commentaire romand du Code pénal I, n. 15 ad art. 105 CP).
8. Au vu de ce qui précède, les conclusions de l’appel principal doivent être rejetées et celles de l’appel joint partiellement admises. Il n’y a pas lieu de revoir la répartition des frais de première instance. Les frais de justice de seconde instance seront mis à la charge de l’appelante pour les 7/8.
9. L’appelante plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. Son mandataire d’office a produit, pour la procédure d’appel, un mémoire qui fait état de 10,69 heures d’activité. Cela n’est pas excessif pour une procédure de ce genre. L’indemnité d’avocat d’office sera donc fixée à 1'924.20 francs, à quoi il faut ajouter 15 francs de débours au sens du mémoire et 149.30 francs de TVA à 7,7 %, ce qui fait un total de 2'088.50 francs. L’indemnité sera remboursable à raison des 7/8, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
Par ces motifs, la Cour pénale décide
Vu les articles 41, 47, 219, 292 CP, 428 CPP
I. L’appel est rejeté.
II. L’appel joint est partiellement admis.
III. Le jugement rendu le 3 décembre 2018 par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz est réformé, en ce sens que le ch. 2 du dispositif est désormais le suivant :
2. Condamne X.________ à une peine privative de liberté de 4 mois, avec sursis pendant 2 ans, et à une amende de 3'000 francs (peine privative de liberté en cas de non-paiement fautif : 30 jours).
IV. Les frais de la procédure d’appel sont arrêtés à 1'200 francs et mis pour 1'050 francs à la charge de l’appelante, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
V. L’indemnité d’avocat d’office due à Me C.________ est fixée à 2'088.50 francs, frais et TVA inclus. Elle sera remboursable à raison des 7/8, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
VI. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me C.________, à A.________, au ministère public, parquet régional, à La Chaux-de-Fonds (MP.2018.795-PCF), et au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2018.221).
Neuchâtel, le 11 mars 2019
Art. 2191CP
Violation du devoir d'assistance ou d'éducation
1 Celui qui aura violé son devoir d'assister ou d'élever une personne mineure dont il aura ainsi mis en danger le développement physique ou psychique, ou qui aura manqué à ce devoir, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2 Si le délinquant a agi par négligence, la peine pourra être une amende au lieu d'une peine privative de liberté ou d'une peine pécuniaire.2
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1989, en vigueur depuis le 1er janv. 1990 (RO 1989 2449; FF 1985 II 1021). 2 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787).
Art. 292 CP
Insoumission à une décision de l'autorité
Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d'une amende.