Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 23.11.2018 [6B_926/2018]
A. Le 1er février 2017, X.________, employée de l'entreprise A.________, a envoyé une vidéo à caractère pédopornographique avec le commentaire « Faites attention à vos maris » depuis son domicile de Z.________, aux membres d’un groupe WhatsApp comprenant plusieurs collègues, soit B.________, C.________, D.________, E.________, F.________, G.________, H.________ et I.________. Entendues par la police, les personnes précitées ont déposé plainte pénale contre X.________ pour pornographie. Egalement entendu par la police, J.________, directeur de l'entreprise A.________, a déposé plainte pénale contre la prévenue pour les mêmes faits. K.________, employée, qui n’a pas reçu la vidéo, a également été auditionnée par la police.
B. Entendue le 6 février 2017 par la police, la prévenue a déclaré qu’elle avait reçu ladite vidéo, sauf erreur le mercredi précédent, d’une personne appartenant à la communauté africaine, un dénommé L.________ habitant dans le canton de Vaud. Elle avait été choquée par les images, et n’avait pas regardé la vidéo entièrement. Le commentaire « attention à vos maris » visait à avertir ses collègues, afin qu’elles protègent leurs enfants de leurs maris respectifs. La prévenue avait effacé la vidéo de son téléphone portable.
C. Par ordonnance pénale du 29 mai 2017, X.________ a été condamnée pour pornographie à 15 jours-amende à 30 francs avec sursis pendant deux ans et aux frais de la cause, les faits de la prévention étant les suivants : « A Z.________, le mercredi 1er février 2017, X.________ a envoyé une vidéo à caractère pédopornographique accompagnée du message « Faites attention à vos maris », sur un groupe What’s App regroupant plusieurs collaborateurs du l'entreprise A.________ ».
D. Le 2 juin 2017, la prévenue a été licenciée avec effet immédiat par son employeur.
E. Le 7 juin 2017, elle a fait opposition à l’ordonnance pénale. Dans son courrier, elle a fait valoir que sa liberté d’expression l’autorisait à exposer une vidéo de ce type à des adultes. Le ministère public a transmis le dossier au tribunal de police, l’ordonnance tenant lieu d’acte d’accusation.
F. a) Lors de l’audience du 9 novembre 2018, le tribunal de police, à titre préliminaire, a considéré que les personnes qui étaient qualifiées de plaignantes par le ministère public n’en avaient pas la qualité et devaient être considérées comme des dénonciatrices.
b) Lors de son interrogatoire, la prévenue a déclaré, en résumé, avoir partagé la vidéo avant même de l'avoir visionnée. Quand elle a vu la vidéo, cela l’a choquée et elle a envoyé le commentaire « Mesdames faites attention à vos maris » lors d’un second message WhatsApp.
G. Par jugement du 9 novembre 2017, le tribunal de police a reconnu X.________ coupable de pornographie (art. 197 al. 4 CP). En bref, il n’était pas contesté que la prévenue avait transmis une vidéo à caractère pédopornographique à ses collègues par l’intermédiaire de son téléphone portable, de sorte que seule était litigieuse la question de l’intention délictuelle, les éléments constitutifs objectifs de l’infraction étant réalisés. Les déclarations de la prévenue devant la police étaient fluctuantes, ce qui ne les rendait pas particulièrement crédibles. Ainsi, par exemple, lors de son audition par la police, elle avait déclaré ne pas avoir vu « entièrement » la vidéo, ce qui impliquait qu’elle en avait vu à tout le moins une partie. Elle avait donc une connaissance suffisante de son contenu. Elle avait ensuite indiqué au tribunal qu’elle avait partagé la vidéo avant même de l’avoir visionnée. La version des faits servie au tribunal était de plus incohérente, car la mention « faites attention à vos maris » accompagnait l’envoi de la vidéo, ce qui établissait qu’elle connaissait son contenu. Il était par ailleurs difficilement compréhensible qu’elle ait dit au tribunal avoir été choquée, alors que le 7 juin 2017, elle écrivait au procureur chargé de l’enquête que sa liberté d’expression l’autorisait à exposer une vidéo de ce type à des adultes. Elle avait bien l’intention de partager une vidéo, dont elle connaissait le contenu illicite, puisqu’elle avait indiqué à ses collègues que l’homme y figurant devait être retrouvé pour être poursuivi. Pour fixer la peine, le tribunal de police a retenu que des actes d’ordre sexuel sur un mineur étaient des agissements graves et qu’il convenait de ne pas oublier que derrière chaque vidéo de ce type se cachait une victime, que l’ordre juridique suisse se devait de protéger. La prévenue ne semblait pas avoir pris la mesure de son acte et tout au long de la procédure, elle n’avait cessé de le minimiser, préférant se muer en victime plutôt que de formuler des regrets. Les excuses présentées lors de l’audience intervenaient bien tardivement. La peine requise par le ministère public demeurait modeste et devait être retenue, sous réserve du montant du jour-amende, qui devait être réduit au vu de la situation financière de la prévenue. Le sursis avec un délai de deux ans a été accordé. Une amende additionnelle a été ajoutée conformément à l’article 42 al. 4 CP. Il a été renoncé à l’expulsion pénale de la prévenue.
H. a) Dans son appel du 4 janvier 2018, X.________ a demandé l’audition de plusieurs témoins.
b) Par ordonnance du 12 avril 2018, la direction de la procédure a rejeté la requête, estimant que l’audition des personne proposées n’était pas utile, car ils ne pouvaient pas dire si la prévenue avait visionné la vidéo à son domicile avant de l’envoyer.
c) Dans son appel motivé du 29 mai 2018, X.________ invoque le principe de la présomption d’innocence et rappelle que le doute doit lui profiter. Elle fait valoir qu’il est possible de recevoir une vidéo et de la partager, sans l’avoir vue, avec des collègues. Il n’est pas établi qu’elle avait pris connaissance du contenu de la vidéo avant de le transmettre à ses collègues. Il est vrai qu’elle a admis devant la police avoir pris connaissance d’une partie de cette vidéo. Elle fait toutefois valoir qu’elle n’était pas assistée d’un avocat et qu’elle a fait l’objet de pressions de la police, qui a entendu plusieurs témoins à charge et qui l’estimait coupable avant de l’avoir entendue. Elle admet que ses déclarations ont été confuses, concernant le message qui prétendument accompagnait la vidéo. Il est clairement établi que lorsqu’elle a envoyé le message « faites attention à vos maris », elle avait une connaissance partielle de la vidéo. En revanche, il n’est pas établi qu’elle aurait envoyé le message en question en même temps que la vidéo. Le témoin D.________ (qui a vu la vidéo vers midi) n’indique pas qu’elle aurait été accompagnée d’un message. Les autres témoins n’ont vu le message que plus tard dans l’après-midi ou la soirée. Dans la mesure où il n’y avait qu’un écran noir avec la vidéo (témoignages C.________, D.________ et I.________), il est probable que l’appelante a partagé la vidéo sans en connaître le contenu. L’appelante relève également que son opposition à l’ordonnance pénale était particulièrement maladroite, puisqu’elle laissait penser qu’elle ne voyait aucun mal à partager une vidéo à caractère pédopornographique avec ses collègues. Elle n’en était toutefois pas l’auteur, son frère ayant rédigé le texte. Son comportement contradictoire peut s’expliquer par la pression intense dans laquelle elle se trouvait face à la machine judiciaire et à la pression médiatique. Finalement, elle réclame à l’Etat de Neuchâtel une indemnité de tort moral, parce que les accusations du ministère public lui ont causé une grave atteinte à ses droits de la personnalité, qu’elle a perdu son emploi et que son permis de séjour n’a pas été renouvelé.
C ONSIDERANT
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, l'appel est recevable.
2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle revoit la cause librement, en fait et en droit (Kistler-Vianin, in : CR-CPP, n. 11 ad art. 398).
3. Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l'état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3). La présomption d'innocence, garantie par les articles cette disposition, ainsi que les articles 32 al. 1 Cst. féd., 14 par. 2 Pacte ONU II et 6 par. 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant l'appréciation des preuves que le fardeau de la preuve. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que ce fardeau incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. C'est ainsi à l'accusation d'établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu'il n'est pas coupable. La présomption d'innocence est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que le prévenu n'a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 cons. 2a p. 40 ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doute raisonnable (cf. ATF 120 Ia 31 ; arrêt du TF du 25.03.2010 [6B_831/2009]). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR-CPP, n. 34 ad art. 10, avec des références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut invoquer la présomption d'innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tirées de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).
4. a) L'appelant ne remet pas en cause la réalisation des conditions objectives de l'article 197 al. 4 CP, mais conteste avoir eu connaissance du caractère pédopornographique de la vidéo au moment où elle l’a fait partager à un groupe de collègues sur le groupe WhatsApp.
b) A teneur de l’article 197 al. 4 CP, quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d’une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l’alinéa 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d’ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d’ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.
c) L'infraction définie à l'article 197 al. 4 CP est intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments objectifs. L'auteur doit ainsi avoir conscience, au moins à titre éventuel, du caractère pornographique de la représentation (ATF 99 IV 57). Selon l'article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait (dol éventuel).
5. a) A titre préalable, il faut constater que les déclarations faites par l'appelante au cours de l’instruction ont été pour le moins fluctuantes. Lors de son audition par la police, le 6 février 2017, la prévenue a déclaré : « En voyant cette vidéo, j’ai été choquée. A votre demande, je n’ai pas regardé entièrement cette vidéo. Je repartais travailler juste après et je ne pouvais pas en parler à mon compagnon ou à L.________. Du coup j’ai mis cette vidéo dans le groupe WhatsApp que j’ai avec mes collègues de travail ». A la fin de son audition, elle a encore précisé : « Pour vous répondre, j’ai envoyé la vidéo alors que j’étais à la maison. Je l’ai reçue, je l’ai regardée et quelques heures plus tard, je l’ai mis (sic) sur le groupe whatsApp ». Lors de l’audience du tribunal de police, l’appelante est revenue sur ses premières déclarations en indiquant : « J’ai partagé la vidéos (sic) avant même de l'avoir visionnée ». Pour justifier ce revirement, elle a fait valoir qu’elle avait fait l’objet de pressions de la police, qui avait entendu plusieurs témoins à charge et qui l’estimait coupable avant de l’avoir entendue. Pour la Cour pénale, ces prétendues pressions policières ne sont pas établies. Si l’audition ne s’était pas déroulée conformément aux règles de la procédure pénale, nul doute que l’ancien conseil de la prévenue l’aurait invoqué lors de l’instruction devant le ministère public ou la première juge. Soulevé pour la première fois en appel, l’argument doit être écarté. Pour la Cour pénale, les premières déclarations de la prévenue devant la police, alors qu’elle en ignorait les conséquences, doivent être retenues. Comme elle l’a admis à deux reprises devant la police, l’appelante avait pris connaissance de la vidéo pédopornographique, à tout le moins en partie, avant de l’envoyer à ses collègues par WhatsApp.
b) L’appelante fait valoir que lorsqu’elle a envoyé le message « faites attention à vos maris », elle avait une connaissance partielle de la vidéo. En revanche, il n’est pas établi qu’elle aurait envoyé le message en même temps que la vidéo. Cette affirmation est démentie par les déclarations des anciennes collègues de l’appelante qui attestent de l’envoi de la vidéo accompagné du message de mise en garde (voir déclarations de B.________, C.________, E.________, F.________, H.________, I.________, D.________ ne s’est pas prononcé, K.________ n’était pas membre du groupe). A l’instar du tribunal de police, la Cour pénale retient que la vidéo a été envoyée simultanément avec le message de mise en garde. Cet élément permet de retenir de manière indiscutable que la prévenue avait connaissance du caractère pédopornographique de la vidéo. A défaut, elle n’avait aucune raison d’envoyer cette mise en garde aux membres du groupe.
c) En conclusion, il n’y a pas de doute que l’appelante a visionné, à tout le moins partiellement, la vidéo, avant de l’envoyer à ses collègues. Par conséquent, elle doit être reconnue coupable de pornographie, au sens de l’article 197 al. 4 CP.
6. L’appelante n’adresse pas de critiques spécifiques à la peine prononcée en première instance. A ce sujet, la Cour pénale peut se référer aux considérants du jugement entrepris, sans avoir à le paraphraser (art. 82 al. 4 CPP), et constater que la peine prononcée est adéquate.
7. Vu ce qui précède, l'appel doit être rejeté. L’appelante succombe et les frais de la procédure d’appel seront mis à sa charge. Elle n’a pas droit à une indemnité pour ses frais de défense.
8. L’appelante, qui est au bénéfice de l’assistance judiciaire, a déposé un mémoire pour la procédure d’appel contenant les postes suivants : chef d’étude [correspondance (téléphones, mails, courriers), 3h35, actes de procédure, 19h15, conférences, 4h], avocat-stagiaire [actes de procédure, 4h30], débours, 88 francs. Ce mémoire est excessif et doit être réduit. Il sera retenu une activité de 2h pour la correspondance dont 1 h en 2017 et 1h en 2018. Le conseil de l’appelante a déposé deux actes de procédure (conclusions d’appel du 4 janvier 2018, conclusions motivées du 29 mai 2018). Pour lesdits actes, qui ne présentaient pas de difficultés particulières, il sera retenu une activité globale de 10h (inclus le travail de l'avocat stagiaire de 4h30 qui représente 2 h de travail d'avocat au tarif avocat), dont 2h en 2017 et 8h en 2018. Pour la conférence avec la cliente, il sera retenu une activité de 1h. On obtient au total une activité de 13h au tarif horaire de 180 francs, soit 2'340 francs. Les débours de 88 francs sont admis. La TVA est de 8% pour 3 heures d’activité en 2017, de 7.7% pour 10 heures d’activité en 2018 et de 7.7 % pour les débours. L’indemnité due à Me M.________ est fixée au total à 2’528.55 francs. Elle est entièrement remboursable aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
Par ces motifs, la Cour pénale décide
Vu les articles 197 al.4 CP, 10, 135 al. 4, 398, 404, 428 CPP,
1. L'appel est rejeté.
2. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1’200 francs, sont mis à la charge de l’appelante.
3. L’indemnité d’avocat d’office due à M.________ pour la défense des intérêts de X.________ est fixée 2'588.55 francs (frais, débours et TVA compris). Elle est entièrement remboursable par l’appelante aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
4. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me M.________, au ministère public, parquet général, à Neuchâtel (MP 2017.673) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2017.273).
Neuchâtel, le 31 juillet 2018
Art. 1971CP
Pornographie
1 Quiconque offre, montre, rend accessibles à une personne de moins de 16 ans ou met à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les diffuse à la radio ou à la télévision, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
2 Quiconque expose ou montre en public des objets ou des représentations visés à l'al. 1, ou les offre à une personne sans y avoir été invité, est puni de l'amende. Quiconque, lors d'expositions ou de représentations dans des locaux fermés, attire d'avance l'attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci n'est pas punissable.
3 Quiconque recrute un mineur pour qu'il participe à une représentation pornographique ou favorise sa participation à une telle représentation est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4 Quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.
5 Quiconque consomme ou, pour sa propre consommation, fabrique, importe, prend en dépôt, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.
6 En cas d'infraction au sens des al. 4 et 5, les objets sont confisqués.
7 Si l'auteur agit dans un dessein d'enrichissement, le juge prononce une peine pécuniaire en plus de la peine privative de liberté.
8 N'est pas punissable le mineur âgé de 16 ans ou plus qui produit, possède ou consomme, avec le consentement d'un autre mineur âgé de 16 ans ou plus, des objets ou des représentations au sens de l'al. 1 qui les impliquent.
9 Les objets et représentations visés aux al. 1 à 5 qui présentent une valeur culturelle ou scientifique digne de protection ne sont pas de nature pornographique.
1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'annexe à l'AF du 27 sept. 2013 (Conv. de Lanzarote), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 1159; FF 2012 7051).